현행토지개발관련법률의 표준화와 개발사업절차 간소화의 타당성 논의

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(1)워크숍 자료집. 현행 토지개발 관련 법률의 표준화와 개발사업절차 간소화의 타당성 논의. 2009. 4. 29..

(2) 워크숍 일정. ◈ 일 시 : 4월 29일 (수) 오전 09:30~12:00 ◈ 장 소 : 한국법제연구원 대회의실 ◈ 내 용. * 사회: 최환용(한국법제연구원 연구위원). ◎ 연구의 방향 및 범위 소개(09:30∼09:40): 이준서(한국법제연구원 부연구위원). ◎ 제1주제(09:40∼10:20): 토지법제에 대한 입법론적 고찰 - 발표: 홍완식(건국대학교 법학전문대학원 교수) - 토론: 김승종(국토연구원 책임연구원). ◎ 제2주제(10:25∼11:05): 토지개발 관련 절차의 간소화 - 발표: 이삼수(한국토지공사 국토도시연구원 책임연구원) - 토론: 정명운(한국법제연구원 부연구위원). ◎ 종합토론 (11:10∼11:40).

(3) 목 차. ▣ 연구사업의 개요 (이준서) ······························································ 7. ▣ 토지법제에 대한 입법론적 고찰 (홍완식) Ⅰ. 머리말 ·································································································· 19 Ⅱ. 토지정책과 토지법제의 시대적 변화 ······································· 21 1. 토지정책의 시대적 변화 ································································· 21 2. 토지정책과 토지법제의 관계 ························································· 23 3. 토지법제의 시대적 변화 ································································· 24. Ⅲ. 토지법제의 개선을 위한 입법론적 검토 ································· 27 1. 토지법제에 대한 입법자의 법률관찰 및 법률개선의무 ····················································································· 27 2. 토지법제와 입법의 원칙 ································································· 29 3. 토지법제와 체계정당성의 원리 ····················································· 31 4. 토지기본법의 제정 문제 ································································· 34 5. 토지법제와 입법과정 ······································································· 36 6. 토지법제와 입법평가 ······································································· 38 7. 개헌과 토지법제 ··············································································· 40. Ⅳ. 맺음말 ·································································································· 42 참 고 문 헌 ······························································································· 45.

(4) <부록> 국토해양부 소관법률(2009년 4월 27일 현재, 법제처) ····· 49 ◎ 토론문 (김승종) ················································································· 59. ▣ 토지개발 관련 절차의 간소화 (이삼수) 1. 들어가는 글 ························································································· 65 2. 토지개발사업의 절차분석 ······························································· 65 3. 토지개발사업의 절차상의 문제점 ················································ 72 4. 마치는 글 ······························································································ 77 <참고문헌> ································································································ 79 ◎ 토론문 (정명운) ················································································· 81.

(5) 연구사업의 개요. 이. 준. 서. (한국법제연구원 부연구위원).

(6) 연구사업의 개요 (이준서). ▣ 연구과제명 토지개발사업절차의 표준화․간소화를 위한 법제 정비방안. ▣ 연구의 필요성 및 목적 □ ‘규제의 완화’는 현 정부가 주목하고 있는 주요한 행정상의 과제로서, 이를 개발사업에 국한해서 살펴보면, 사업추진에 있어 일정한 규제적 영향으로 작용하는 개발계획의 준비부 터 승인까지의 일련의 절차를 간소화하여 사업추진기간의 장기화로 인한 사업비용 및 불필요한 행정비용을 감소시켜 사업자의 편의를 도모하고자 하는 것임. 이는 1차적으로 불 필요한 규제를 정비하여 이에 대한 수범자들의 불편을 없애 고 순응도를 높이는 것에 그 의의가 있는 한편, 2차적으로 는 규제완화를 통한 ‘활기찬 시장경제’를 도모할 수 있다는 측면이 있음. □ 현행 토지개발 관련 법률들은 각종 특례법에 따라 개발법률 들이 산발적으로 제정되고 있는 실정이나, 대부분의 법률들 은 그 세세한 사업의 내용에서는 다소 차이를 보이지만 절 차상 공통적으로 ‘개발지역의 지정, 기본계획과 실시계획의 수립, 사업시행자 지정, 준공검사’라는 일련의 공통된 틀로 구성되어 있음. 특히 토지개발사업과 관련된 경우 다양한 개별법들이 산재해 있으나, 특별한 경우(택지개발․재건축․ 재개발 절차)를 제외하고는 이러한 공통적인 절차를 적용할 수 있는 것으로 판단됨. □ 따라서 규제완화의 측면에서 개발절차를 간소화하더라도 각 법률에 부분적인 수정보다는 개발사업절차의 공통분모를 추 9.

(7) 현행 토지개발 관련 법률의 표준화와 개발사업절차 간소화의 타당성 논의. 출하여 이를 표준화하는 작업이 보다 근본적인 대책이라 할 수 있을 것인바, 본 연구는 우선적으로 이러한 표준화에 대 한 필요성이 가장 높다고 판단되는 토지개발사업절차를 연 구의 범위로 한정하고자 함. □ 토지개발사업에 관련된 법제들을 표준화하고 절차를 간소화 하는 작업은 대동소이한 관련 법제들을 정비함으로써 절차 적용의 용이성과 그 간소화를 도모할 수 있을 것이므로, 본 연구에서는 이러한 절차상의 연구를 기반으로 하여 개발사 업에 관한 표준화된 단일법을 제정하거나 표준화된 절차를 각 개별법에 반영함으로써 그 ‘절차적 선진화’에 기여하게 될 것임. ▣ 주요 연구내용 □ 현행 개발사업 법제들의 현황과 문제점 파악 ○ 현행 토지개발관련 법제의 현황 및 연구범위 확정 ○ 현행 토지개발관련 법제의 문제점 - 법률의 경제성 측면에서 바라본 문제점 : 개별법들의 다양화로 인하여 법률의 양이 증가함에 따라 소관부 처나 유관기관에서도 집중적인 관리가 사실상 어려움 - 법률의 수요자들의 관점에서 바라본 문제점 : 다양한 개별법들 내에 대동소이한 절차들이 혼재되어 있어 법률 수요자들에게 혼란을 줄 수 있음. □ 개발사업 절차의 표준화․간소화 가능성 연구 ○ 개발절차의 획일적 표준화에 따른 위험성 연구 - 각 개별법의 목적을 형해화할 우려 - 개별법상 반드시 필요한 절차를 생략하게 될 위험성 10.

(8) 연구사업의 개요 (이준서). ○ 간소화에 따른 환경적 영향과의 관계 연구 - 간소화에 따른 환경영향평가 등의 부실화 가능성 - 개발절차법이 개발지향위주의 정책을 반영하는 법으 로 변질될 우려. ○ 각 개별법의 목적을 형해화 하지 않고, 친환경적 고려를 포함하는 한도에서의 절차적 표준화의 가능성 연구 토지개발 관련 법률상의 개략적 개발절차 개발지역의 지정 기본계획수립. -제출 : -심의 :. 기본계획의 고시 기본계획의 승인 실시계획수립 -협의 : -심의 : 고시 및 열람 사업시행자의 지정 실시계획의 승인 토지에의 출입과 사용 토지 등의 수용, 이주대책 등 준공검사 공사완료의 공고 공공시설등의 귀속. 11.

(9) 현행 토지개발 관련 법률의 표준화와 개발사업절차 간소화의 타당성 논의. □ 표준화된 개발사업 관련 법률의 입법화 및 관련 법제 정비 방안 제시. ○ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등 대형 토지개발관 련법들의 개정방안. ○ 표준화 대상에 포함될 수 있는 개별법들의 통합방안 ○ 기존 형태 그대로 존속해야 할 법률들의 유지방안 ○ 개발사업 관련 갈등에 따른 절차적 해결방안 모색. ▣ 연구추진방법 □ 국내․외 관련 자료에 의한 문헌연구 및 실태조사 □ 현안분석 및 개선방안 도출을 위한 협력회의 □ 소관부처 담당공무원, 관련분야 연구자, 전문가 등 자문 □ 주요 쟁점 정리와 연구의 질 제고를 위한 전문가회의 개최 - 토지개발관련 실태조사 및 문헌연구를 중심으로 하되 실 무적 요청에 부합하는 연구를 지향함 - 실무적 관점의 파악을 위하여 관련 법제에 있어 개정 방 안을 워크숍, 전문가회의 등을 통해 도출함 - 외국법제의 조사를 실시하여 법의 절차적 체계모델을 연 구함 - 법제 개선 방안에 도움이 될 수 있는 구체적 법률안을 제 시하도록 함. ▣ 기대효과 □ 그동안 개발사업 절차에서 불필요하게 발생되는 비용과 갈 등해결을 줄이는 데 이바지할 수 있을 것으로 기대됨 12.

(10) 연구사업의 개요 (이준서). □ 필수적 절차만을 선정함으로써 투명하고 공정한 절차를 마 련하여 개발사업 절차의 선진화에 기여할 수 있음. □ 관련 법제들을 정비하여 산재해 있는 단일법들을 축소시켜 법제의 경제성 측면에도 기여할 수 있음. ▣ 본 연구에 대한 외부심의 의견 ○ 이종현(국토해양부) : 본 과제에 대하여, 기존 건설교통부 142 개, 해양수산부에 33개의 법률을 총괄하여 국토해양부(이하 ‘국토부’)에서 관리하게 되는데 약 175개나 됨을 알 수 있음. 이중 개발 SOC, 즉 철도․항만․댐이나 도로․공항․해양․ 도시개발 및 간척과 해양매립과 같은 사업에 관련된 법률이 국토부에만 37개 정도가 됨. ｢농어촌개발정비법｣ 등 타부처 에도 관련 법률이 17개 정도 있는 것으로 알고 있음. 현 정부는 기업친화적인 규제완화에 주목하고 있는데, 개발 사업의 일련의 절차인 ‘개발구역지정, 기본계획의 설정, 기 본계획의 고시, 승인, 실시계획… 준공검사, 인․허가의제’ 등 에 대하여 통일된 표준화 절차가 필요함. 그러나 이러한 통 일화와 표준화가 각 법률의 특성과 입법취지를 몰각시키는 것은 아닌지에 대한 우려의 목소리도 있음.. ○ 이강섭(법제처) : ‘토지개발사업절차의 표준화․간소화를 위 한 법제정비방안’에서는 파주시의 사업인․허가 절차의 간 소화 사례를 계기로 최근 토지개발사업절차를 간소화하려는 논의가 활발하므로, 이에 대한 연구는 시의적절하다고 봄. 다만, 이 연구를 진행할 때에 아래 사항에 대한 조사 및 검 토가 병행되기를 바람. (1) 각종 법령상 인․허가의제 제도. 13.

(11) 현행 토지개발 관련 법률의 표준화와 개발사업절차 간소화의 타당성 논의. 와 함께 검토: 주된 인허가와 의제 인허가 사이의 관계 재정 립, 특히 관계 부처 협의를 효율적으로 실시할 수 있는 법제 방안 마련, (2) 법제처 법령개폐팀의 “선 승인 후 협의제도” 마련에 대한 검토 내용 참고 필요, (3) 토지개발사업의 절차 를 단순화하는 측면에서만 접근할 것이 아니라 토지개발사 업에 관련된 각종 이해관계를 조정하기 위하여 준수해야 할 절차(과정)이라는 입장도 고려하여 개발과 환경, 국민의 권 익 등이 조화될 수 있는 합리적인 절차 방안이 마련되어야 할 것으로 판단됨. (4) 토지개발사업을 추진할 때에 각종 개 별사업 간에 중복되는 절차의 개선 방안에 중점을 두어 연 구하는 것이 바람직하다고 봄.. ○ 김의성(법제처) : 본 과제를 보며 생각해본 것은 인․허가 의제 협의절차 개선에 관한 것임. 농지전용, 토지전용, 환경 관련신고, 허가의제 등 의제조항을 두는 경우가 있는데, 이 의제에 따른 협의기간이 너무 길어서 오히려 사업시행에 지 장을 주고 있으며, 심지어 사업이 중단되는 경우도 있음. 파 주시의 경우 교육연구복합단지의 설치허가를 6시간 만에 승 인한 예가 있는데, 이에 대하여 법원이 집행정지 가처분을 용인함으로써 문제가 되었음. 주민의견을 수렴하거나 공람 하는 등의 절차적인 보완에 대한 법리적 검토가 제시되어야 할 것임. ○ 정태용(아주대) : 토지개발사업절차의 ‘간소화’에만 집중할 것 이 아니라 표준화를 통한 바람직한 절차에 대한 연구가 필 요하다고 생각함. ○ 정준현(단국대) : 반드시 간소화 절차에만 머무를 것은 아니 며 보강이 필요한 부분은 절차의 보완에 대해서도 고려할 14.

(12) 연구사업의 개요 (이준서). 필요가 있음. ○ 김광수(서강대) : 연구제목에 병렬적으로 명시된 표준화와 간 소화에 대한 구분이 필요함. ‘표준화’라고 함은 개발절차의 계획에 대한 일반법적 측면에서의 사업절차 통일화의 문제 이나, ‘간소화’는 행정절차 축소의 문제이기 때문임. 아울러 토지개발사업과 환경영향평가의 관계에서 환경적인 문제가 침해되지 않는 방안도 생각해보아야 함. 15.

(13) 토지법제에 대한 입법론적 고찰. 홍. 완. 식. (건국대학교 법학전문대학원 교수).

(14) 토지법제에 대한 입법론적 고찰 (홍완식). Ⅰ. 머리말 2007년 2월을 기준으로 하여 건설교통부의 주관법률을 통하여 현행 토지관련법제를 살펴보자면, 국토 및 도시에 관해서는 국토기본법, 수 도권정비계획법, 지역균형개발 및 지방중소기업육성에 관한 법률, 제 주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법, 산업입지 및 개발에 관한 법률, 신행정수도후속대책을 위한 연기ㆍ공주지역 행정 중심복합도시 건설을 위한 특별법, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률, 토지이용규제기본법, 기반시설부담금에 관한 법률, 도시개발법, 개발 제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법, 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률, 건축법, 건축사법, 건축물의 분양에 관한 법률, 특정건축물 의 정리에 관한 특별조치법, 기업도시개발특별법 등이 있고, 주택 및 도시에 관해서는 주택법, 재건축 초과이익 환수에 관한 법률, 도시 및 주거환경 정비법, 도시재정비촉진을 위한 특별법, 임대주택법, 택지개 발촉진법, 대한주택공사법, 국민임대주택 건설 등에 관한 특별조치법, 개발이익환수에 관한 법률, 개발이익환수에 관한 법률, 공익사업을 위 한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률, 한국토지공사법, 공인중개사 의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률, 외국인토지법, 부동산투자회 사법, 부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률1), 국가지리정보체계의 구축 및 활용 등에 관한 법률, 측량법 등이 있다.2) 정부조직법의 개정 이후 국토해양부 소관 법률은 2009년 4월 현재 135건으로서, 일일이 열거하기도 힘들 정도로 소관법률의 수가 많아 졌다.3) 이는 법률의 수이고, 대통령령과 각부령 및 하위 행정입법까지 * 토지공법연구 제35집(2007년 2월)에 게재된 글을 워크숍 자료로서 재구성한 것임. 1) 이전의 ‘지가의 공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률’로서, 2005년 1월 14일의 법 률개정으로 법률명칭 등을 변경하였음. 2) 건술교통부 홈페이지 (http://www.moct.go.kr) 참조. 3) 소관법률의 목록은 부록 참조.. 19.

(15) 현행 토지개발 관련 법률의 표준화와 개발사업절차 간소화의 타당성 논의. 합한다면, 더욱 많은 수의 법령이 있다. 각 법률에는 각 과를 중심으 로 하는 소관부서가 정해져 있어서 법령집행에 대한 여러 통할 기능 에도 불구하고, 법률은 각 과별로 ‘관리’4)되기 때문에, 소관법령의 수 가 많은 점도 문제이지만 법령 전체의 일관성과 체계성을 확보하기 힘든 구조적인 법령관리시스템도 문제일 수 있다. 또한 정부에서 제출 한 법률과 의원들이 제출한 법률과의 체계성, 시기적으로 달리 입법된 법률간의 체계성, 각 정부마다의 부동산정책의 상이함이 반영된 법률 간의 충돌 등이 법률의 개정작업을 통하여 해소되고 반영되지 못하였 다면 토지관련 법률의 체계성이 문제될 가능성은 더욱 큰 것이다. 근래 세계적인 경제위기와 함께 경제정책이 중시되고 있으며 경제 정책을 규정하고 있는 경제입법의 중요성도 강조되고 있다. ‘경제입 법’이란 “정부가 국민경제상의 공공이익을 직접 실현하기 위하여 정 책적으로 국민경제를 규제하는 법”5)이라고 하는데, 경제적 가치라는 측면에서나 국민경제에 미치는 영향이 막대한 측면에서 보더라도 토 지법제는 경제입법의 큰 축을 차지하는 분야일 것이다. 토지는 상품 이기도 하면서 자원 및 국토로서의 특성을 지니고 있기 때문에 토지 에 대한 법제는 이러한 특성을 반영하고 있다. 즉, 토지는 사적 재화 로서의 재산권적 측면과 생산이 가능하지 않은 유한한 공적 재화로서 의 측면을 동시에 지니고 있기 때문에 개인의 사적 이익과 국가의 공 적 이익이 상호 조정될 필요가 있다. 역사적으로는 공적 이익이 보다 강조되기도 하고 사적 이익이 보다 강조되기도 하였는데, 경제․정 치․사회의 변화와 더불어 토지정책과 토지법제도 변화를 거듭하여 왔다.6) 그동안 토지정책을 포함한 우리나라의 부동산정책의 특성은 부 4) 예를 들어, ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’은 도시정책과의 소관이고, ‘동․ 서․남해안권발전 특별법’은 지역정책과의 소관이며, ‘도시재정비 촉진을 위한 특 별법’은 주택정비과의 소관이다. 5) 이병화, 한국 경제입법연구, 평민사, 1983, 39․91면. 6) 김상용, 토지법, 법원사, 2004, 9면 이하.. 20.

(16) 토지법제에 대한 입법론적 고찰 (홍완식). 동산의 가격이 급등하면 이를 해소하기 위한 긴급대책을 발표하고, 다시 이러한 정책의 문제점이 발생하면 이 문제를 해소하기 위한 후 속정책을 만들어 부동산가격의 안정을 도모했다는데 있다. 이렇게 근 본적이거나 체계적이지 못한 부동산정책은 토지법제와 조세법제를 포 함하는 넓은 의미에서의 부동산법제의 혼란과 흠결 등의 문제점을 초 래하였다. 이러한 점에서 해석법학을 중심으로 하는 분석도 중요하지 만, 토지법제에 대한 입법론적 고찰도 의미가 있다고 본다. 특히 부동 산대책이라는 이름으로 양산되는 각종 정책은 국민들의 재산권에 대 한 규제적인 요소를 지니고 있기 때문에 법치주의원리 등 헌법원리와 입법원칙에 적합할 것이 엄격하게 요구된다. 또한 불필요한 규제를 완화하여 규제의 합리화를 달성하기 위한 작업이 법령의 개혁을 요구 하기도 하는데, 이러한 관점에서도 토지법제를 고찰해 볼 필요가 있 을 것이다.7) 부동산분야에 관한 정부의 정책의지는 때때로 정책적 필요성과 시 기적 긴박성이라는 이름으로 법적 원칙과 입법론적 신중성을 무시하 고 싶은 유혹에 빠질 때가 많기 때문에, 토지법제는 입법론적 시각에 서 여러 가지 문제를 발생시키는 경우가 있다. 이러한 점에서 토지법 제를 입법론적 시각에서 조명하는 것은 토지법제의 발전을 위해서 필 요하다고 본다.. Ⅱ. 토지정책과 토지법제의 시대적 변화 1. 토지정책의 시대적 변화 우리나라의 토지정책은 급격한 지가의 상승, 부동산투기의 만연, 개 발이익의 불공평한 배분 등의 토지문제가 국민들의 생활안정, 특히 주거와 생존의 안정을 위협하는 상태에서 출발하는 것으로 평가되고 7) 홍완식, 규제개혁과 입법정책, 공법연구, 한국공법학회, 2008. 2.. 21.

(17) 현행 토지개발 관련 법률의 표준화와 개발사업절차 간소화의 타당성 논의. 있다.8) 1967년부터 2007년 1월 11일까지 발표한 부동산 및 주거복지 관련 정책은 총 59건인데, 구체적으로는 투기억제 및 가격안정을 위 한 대책 31건, 부동산규제 완화 등을 통한 경기활성화 대책 17건, 임 대주택의 확대 등 주거복지 대책 11건 등이다.9) 이러한 토지정책을 포함한 우리나라의 부동산정책에 대하여는 여러 시대구분이 가능하지 만, 일반적으로 크게 5가지의 단계로 구분해 볼 수 있을 것이다. 즉, 1960년대는 경제계획의 지원 및 투기억제시책의 출현기이고, 1970년 대는 토지투기의 광역화, 주택투기의 성행, 투기억제시책의 다양화로 특징지어진다. 1980년대는 공영개발 및 개발이익환수제도의 기반구축 시기이고, 1990년대는 토지공개념 및 실명제 실시로 인한 부동산시장 의 구조개혁기이다. 2000년대는 부동산시장과 자본시장의 통합이 특 징으로 지적되고 있다.10) 1963년 제정된 국토건설종합계획법을 법적 근거로 하여 1970년대부터 전국적인 토지의 계획적 건설과 개발 등을 위한 국토건설종합계획이 체계적으로 추진되었다. 이러한 국토건설종 합계획은 제1차 국토계획(1972-1981), 제2차 국토계획(1982-1991), 제3차 국토계획(1992-2001), 제4차 국토계획(2000-2020)으로 나뉘는데11), 이러 한 거시적인 토지건설계획도 토지정책의 변화를 초래하였다. 특히, 1989년의 토지공개념 관련 3개 법률의 제정을 가져온 토지공개념 관 련 정책은 1990년대의 토지정책의 근간이 되었고, 이후 동 법률의 헌 법불합치․위헌결정으로 인하여 토지공개념 관련 정책은 후퇴하였다. 참여정부 들어서는 ‘부동산공개념’12)이라는 신조어가 등장한 바 있고, 8) 이상영, 법사회학적 입법연구-토지공개념 3개법안 입법과정을 중심으로-, 서울대학 교 법학박사학위논문, 1993, 93면. 9) 실록 부동산정책 40년, 국정홍보처, http://www.allim.go.kr/. 2007. 1. 29. 10) 조주현, 부동산학 원론, 건국대학교 출판부, 2005, 318면 이하. 11) 성소미, “지역균형개발을 위한 정책 및 법제검토”, 토지공법연구, 제16집 제2호, 2002. 12, 211면 이하. 12) ‘부동산공개념’은 기존의 ‘토지공개념’을 확대한 개념으로서, 토지는 물론이고 주 택을 포함하는 부동산 전체에 대하여 보다 강력한 공법적 제한을 실현하기 위하여 논의된 바 있다. 토지공개념은 물론이고 부동산공개념도 실정법에서 사용되거나 학. 22.

(18) 토지법제에 대한 입법론적 고찰 (홍완식). 2003년 10․29조치와 2005년 8․31조치 등을 통하여 정부의 부동산정 책이 발표된 바 있다.. 2. 토지정책과 토지법제의 관계 법정책학(Rechtspolitik)이 현대 입법학의 중요한 분야 중의 하나라는 견해13)도 있지만, 법정책학과 입법학은 각각 서로 다른 학문적 대상 을 가지고 있으므로 법정책학을 입법학의 하위 분야나 방법론으로 파 악하는 것은 타당치 않다고 하는 견해14)도 있다. 전자는 일정한 정책 을 설정하고 이를 실현하기 위하여 법규의 구체적인 방향과 의미내용 을 확정하는 작업인 법정책학은 입법학의 대상이라는 것이다. 특히 오늘날의 법규범이 정책도구로서의 성격을 강하게 띠고 있다는 점이 강조되면서, 정책론적 관점을 수용하는 것은 입법의 합리화를 위하여 긍정적으로 평가되기도 한다.15) 후자는 법정책학이 법학에서의 정책 문제를 더 효과적으로 다루기 위하여 법학이론들과 다른 인접학문의 이론들을 종합시킬 필요에서 나온 것이라고 한다.16) 입법과 정책의 상호관계에 있어서 법률은 정책실현의 도구로서의 역할과 아울러 정 책의 방향을 설정하고 지도하며, 정책의 형식적․내용적 적법성과 민 주성의 확보에 필수적인 요건이라고 설명되기도 한다.17) 현대에 들어와 행정법제는 현저하게 정책화의 경향을 지니고 있는 데, 이러한 법률의 정책화는 국가의 정책과제를 해결하기 위한 목적 으로 법률이 입법되고 집행되는 현상을 의미한다. 이렇게 하여 입법 문적으로 공인․통일된 용어는 아니다. 13) 이상영, 전게논문, 22면. 14) 김성필, “법정책학의 개념과 학문적 영역”, 법과 정책연구, 제1집, 2001, 20면. 15) 박영도, “새로운 학문유형으로서의 입법학의 필요성과 성립가능성”, 입법학연구, 창간호, 2000, 57면. 16) 선정원, “법치주의와 행정개혁”, 법치국가․법치행정에 대한 재검토, 한국공법학 회 제111회 국제학술발표회, 2003, 124면. 17) 신상환, “정부입법과정의 발전적 법제화 방안”, 법제연구, 제22호, 2002, 230면.. 23.

(19) 현행 토지개발 관련 법률의 표준화와 개발사업절차 간소화의 타당성 논의. 된 법률을 ‘정책입법’이라고 부르기도 한다.18) 토지정책이나 주택정책 은 토지문제나 주택문제를 해결하기 위하여 정부가 목표를 정하고 이 를 실현하기 위한 정책을 의미하며, 이러한 정책은 법률의 제정이나 개정과정을 거쳐 제도화되고 이렇게 법률에 근거를 갖는 제도로 성숙 될 때 정책의 도구로 활용될 수 있다. 법률에 근거를 갖지 않는 부동 산정책은 원칙적으로 대국민적 구속력을 발휘할 수 없는 것이며, 이 러한 관점에서 부동산정책과 부동산법제는 끊임없이 피드백의 관계에 서 형성․발전되어 가는 것이라고 한다.19) 더 나아가 법정책학적 입 법론은 현실적인 힘을 가지고 나타남으로 인해 이제는 입법은 정책의 수단으로 되었고 입법의 원칙은 정책의 합목적성으로 바뀌게 되었다 는 평가도 있다.20). 3. 토지법제의 시대적 변화 토지법제는 그 대상을 한정하기가 용이하지 않지만, 일제시에는 “토 지수용령”과 “조선시가지계획령”이 토지의 수용․사용은 물론 도시계 획․건축분야 등을 모두 포괄하고 있어 이 분야의 법제의 체계가 비 교적 단순하고 간단하였으나, 해방 이후 수차의 법령정비로 인하여 이에 관한 체계가 다기화되고 보완되어 토지수용관계법(토지수용법, 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법), 토지공개념관계법(택지 소유상한에 관한 법률, 개발이익환수에 관한 법률, 토지초과이득세법 등), 도시계획관계법(도시계획법, 토지구획정리사업법, 도시재개발법 등), 토지이용관계법(국토이용관리법 등)으로 발전되었다.21) 이처럼 토지법 제는 토지에 관한 사항을 규율하는 법제를 총칭하는 개념이라고 할. 18) 19) 20) 21). 박영도, 기본법의 입법모델연구, 한국법제연구원, 2006, 14면. 유해웅, 토지공법론, 삼영사, 2004, 92면. 이상영, 전게논문, 179면. 법제처 50년사, 법제처, 1998, 627면.. 24.

(20) 토지법제에 대한 입법론적 고찰 (홍완식). 수 있으며, 토지법제는 과거 어느 때 보다도 복잡하고 다양한 체계와 내용을 지니고 있다. 토지법의 체계에 관해서 여러 가지의 시도가 가 능하지만, 일반적으로 토지법제는 ①헌법 ②토지소유 및 거래에 관한 법제 ③국토의 계획 및 개발에 관한 법제 ④토지관리에 관한 법제 ⑤ 공시지가 및 토지평가에 관한 법제 등으로 구분22)될 수 있다. 유해웅 박사는 토지법제의 변천을 그 특징에 따라 5단계로 구분하 고 있다. 즉, 제1기는 토지관계법제의 초보단계기(1945년-1961년), 제2 기는 토지관계법제의 양산과 혼란기(1962년-1976년), 제3기는 토지관 계법제의 정비 및 발전단계기(1977년-1987년), 제4기는 토지공개념 법 률의 등장을 통한 법제의 전환기(1988년-1992년), 제5기는 규제완화를 위한 법령정비기(1992년-1999년), 제6기는 법률의 기능분담과 난개발 방지를 위한 법령정비기(2000년-현재)로 구분되고 있다.23) 김상용 교 수는 토지법제의 변천을 다음과 같이 5단계로 구분하고 있다. 제1기 는 토지를 일반상품과 동일하게 관념하였던 토지사법 중심의 시기(일 제시대-1961년), 제2기는 토지소유권을 상품으로 보는 토지사법과 토 지에 대한 공법적 규제를 내용으로 하는 토지공법간의 심한 이념적 마찰을 빚은 기간(1962년-1978년), 제3기는 토지법제의 전반적인 개정 과 제정이 있었던 토지정책의 안정기 내지 토지법제의 정비기(1978년 -1987년), 제4기는 토지공개념의 확대도입시기(1987년-1997년), 제5기는 외환위기 이후 토지공개념 제도의 대폭완화를 포함하여 부동산시장의 개방 및 활성화시기(1997년-현재) 등이다.. 22) 보다 상세히는 ①헌법 (기본권보장규정, 재산권보장 규정, 경제조항) ②토지소유 및 거래에 관한 법제 (국토기본법, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률, 수도권정비 계획법, 토지이용규제, 개발행위규제, 공공용지의 취득 및 이용(손실보상법제), 도시 개발사업, 도시재개발사업, 지하공간의 사용) ③국토의 계획 및 개발에 관한 법제 (국․공유재산관리(국유재산법, 지방재정법), 토지신탁제도, 토지증권제도) ④토지관 리에 관한 법제 ⑤공시지가 및 토지평가에 관한 법제 등이다. 김해룡, “토지법의 기초이론”, 토지공법연구, 제20집, 2003. 12, 5면. 23) 유해웅, 전게서, 93면 이하.. 25.

(21) 현행 토지개발 관련 법률의 표준화와 개발사업절차 간소화의 타당성 논의. 1963년에 제정된 ‘국토건설종합계획법’과 1967년에 제정된 ‘부동산 투기 억제에 관한 특별조치법’, 1972년에 제정된 국토이용관리법 등이 토지법제의 주축을 이루고 있고, 토지공개념을 구체화하여 1989년에 ‘토지초과이득세법’, ‘택지소유상한에 관한 법률’, ‘개발이익환수에 관 한 법률’이 제정되었다. 이 중 헌법재판소는 ‘토지초과이득세법’을 헌 법불합치결정하고, ‘택지소유상한에 관한 법률’을 위헌으로 결정하였 으며, ‘개발이익환수에 관한 법률’의 일부조항을 위헌으로 결정하였다. 토지공개념 관련법제가 제정될 때만 해도 실효성, 토지과표의 비현실 성, 기업측의 불만 등의 문제점이 지적되기는 하였지만, 관련입법의 정당성 및 합헌성을 주장24)하는 의견이 우세하였기에 입법화작업이 성공하였다고 평가될 수 있다. 물론 입법 당시에 자유시장경제를 기 본으로 하는 우리나라의 경제질서에서 그러한 입법이 가능한가의 문 제, 또한 토지공개념관련입법이 가능하다고 해도 그 내용이 과도하게 기본권을 제한하는 것인가에 대한 논란이 있었음에도 불구하고 관련 법은 제정․시행되었고, 결국에는 헌법불합치․위헌결정이 내려진 것 이다. 2002년 2월에는 종전의 ‘국토이용관리법’과 ‘도시계획법’을 통합 하는 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’을 제정하였다. 이는 전체 국 토를 도시지역과 비도시지역으로 이원적으로 운용하던 체제를 통합하 여, ‘선계획, 후개발’의 이용원칙을 정립하고 전체 국토를 도시와 비도 시의 구분없이 일원적으로 운용하는 체제로 전환하게 되었다.25) 또한 2002년 2월에는 ‘국토기본법’과 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’이 제정되었다. 전자는 종전의 ‘국토건설종 합계획법’을 폐지하고 이를 보완․발전시킨다는 취지로, 국토에 관한 계획 및 정책을 수립․시행의 이념과 기본방향 및 국토계획의 수립과 이의 체계적인 실천을 위한 제도적 장치를 마련하기 위하여 제정되었 24) 김남진/박상희, 토지공법론, 경세원, 1994, 81면 이하. 25) 류해웅, 토지법제론, 부연사, 2008, 216면.. 26.

(22) 토지법제에 대한 입법론적 고찰 (홍완식). 다. 후자는 종전의 ‘토지수용법’과 ‘공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법’으로 이원화되어 있는, 공익사업 용지의 취득과 손실보상 에 관한 제도를 통합하여, 보상에 관한 절차와 기준을 체계화하고, 두 법률 간의 중복과 불일치를 해소하는 등 각종 불합리한 제도를 개선 하기 위하여 제정되었다.. Ⅲ. 토지법제의 개선을 위한 입법론적 검토 1. 토지법제에 대한 입법자의 법률관찰 및 법률개선의무 토지정책은 한 국가의 경제정책과 밀접한 관련을 지니고 있으며, 토 지정책의 변화는 경제․정치․사회적 영향이 크기 때문에 토지정책을 규범화한 토지법제는 경제상황의 변화 등 사회변화를 항상 관찰하고 필요한 경우에는 적시에 적절한 내용의 법개정을 필요로 한다. 이러 한 적절한 시기의 적절한 정책을 하지 못하는 경우에는 부동산투기의 과열 등 국가 전반에 심대한 부정적 영향을 초래할 수 있다. 토지법 제가 토지문제를 근본적으로 해결할 수 있는 것은 아니지만, 토지문 제를 둘러싼 경제주체들의 행위에 대하여 공정한 규율을 가능케 함으 로써 최소한 토지정책의 법적 안정성은 확보할 수 있어야 할 것이다. 이러한 맥락에서 토지법제의 현실규범력과 규범적정성을 관찰하고 필 요한 경우 토지법제를 개선하여야 한다는 관점에서 입법자의 법률관 찰의무 및 법률개선의무를 살펴볼 필요가 있다. 우선 입법자의 법률관찰의무(Beobachtungpflicht des Gesetzgebers)란 법 률이 시행되는 과정과 결과를 관찰하여 법률의 실제적인 효과를 평가 하고, 이러한 평가자료를 다시 입법과정에 반영하는 것을 의미한다. 이 러한 법률관찰의무에 의하여 입법자는 법률이 현실사회와 적합한가를. 27.

(23) 현행 토지개발 관련 법률의 표준화와 개발사업절차 간소화의 타당성 논의. 법률의 제정․개정 후에도 계속하여 관찰․조사할 의무를 진다.26) 이 러한 입법자의 법률관찰의무는 어떠한 법률이 입법되어졌을 때와는 현저하게 사회현실적 기초가 변화된 경우에, 해당 법률이 입법시의 합 헌성을 아직도 유지하고 있는지를 조사․관찰하여야 하는 경우에도 해당된다. 후술하는 입법평가제도도 ‘입법활동의 계획성을 구비하여 법 규의 무절제한 증식을 억제하고 입법과정에서 나타나는 경솔함을 제 거하는 한편 정기적으로 입법의 현상을 검토하여 입법의 현상을 평 가’하는 것이며, 이러한 입법평가제도는 입법자의 법률관찰의무를 수 행하기 위한 하나의 방법 중의 하나라고 할 수 있다.27) 또한 입법자 의 법률개선의무(Nachbesserungspflicht des Gesetzgebers)란 입법 당시에 는 예견할 수 없었던 문제가 발생하여 법률이 기초로 하고 있는 사실 관계의 기초에 의문이 제기된 경우에, 기존의 법률이 변경되어진 사 회현실 하에서도 제 기능을 발휘할 수 있는지에 관하여 입법자는 심 사하여야 할 의무가 있다는 것이다.28) 입법 당시에는 합헌적인 법률 이었으나 사회의 현실적 여건이 변화해서 위헌인 법률로 된다거나, 입법당시에는 고려치 못했던 요인으로 인해 법률적용 시에는 전체적 혹은 부분적으로 잘못된 효력이 발생하는 경우, 이러한 입법자의 법 률개선의무는 중요한 의미를 지닌다.29) 즉, 입법당시와는 확연하게 변 화된 상황이나 잘못된 현실진단이 있다고 인정될 경우에 입법자는 법 률개선의무를 이행하여야 한다.30)31) 토지법제는 경제상황, 토지거래상 26) 박영도, 입법학용어해설집, 법제연구원, 2002, 234면. 여기서 저자는 법률을 관찰, 수정, 변경, 개선할 의무를 포괄하여 “법률수정의무”라는 표현을 사용하고 있다. 27) 상세한 내용은 홍완식, “입법자의 법률개선의무에 관한 연구”, 공법연구, 제31집 제2호, 2002. 12, 284면 참조. 28) BVerfGE 49, 89(130). 29) BVerfGE 88, 203(309f). Vgl. BVerfGE 50, 290(335, 352); 56, 54(78f.); 73, 40(94). 30) Badura, Peter, “Die Verfassung im Ganzen der Rechtsordnung”, §163, Handbuch des Staatsrechts, Bd.VII, 1992, Rdnr.30. 31) 상세한 내용은 홍완식, 전게논문, 283면.. 28.

(24) 토지법제에 대한 입법론적 고찰 (홍완식). 황, 토지거래에 관한 사회심리적 요인 등에 따라서 국민경제에 부정 적 영향을 주지 않고 국민들의 주거복지향상에 기여할 수 있도록 형 성되어야 한다. 이러한 의미에서 입법자의 법률관찰의무와 법률개선 의무는 입법자의 형성의 자유에 대한 한계를 설정하는 기능도 한다. 이렇듯 입법자인 국회는 국민의 생활뿐만 아니라 전체 국민경제에 지 대한 영향을 미치는 토지법제에 대하여 법률관찰의무와 법률개선의무 를 이행할 필요가 있는데, 과연 지금까지 시행중이거나 시행된 법령 의 현실적 적합성, 규범적 타당성, 규범력 등을 체계적으로 관찰하였 는지, 또는 토지문제의 변화된 상황에 맞추어 법령을 제정․개정․폐 지 등을 함으로써 법률관찰의무와 법률개선의무를 충실히 이행하였는 지 등을 검토할 필요가 있다.. 2. 토지법제와 입법의 원칙 헌법이 보장하고 있는 재산권의 본질적인 부분을 침해하지 않는 범 위 내에서, 입법자는 토지재산권의 내용범위를 입법정책적 고려에 따 라 정할 수 있다.32) 특히 토지문제에 대한 국가적 개입이 절실한 경 우에 토지공개념이나 부동산공개념을 앞세워 각종의 법률적 및 행정 적 규제가 등장하게 된다. 토지공개념 제도가 정책적 측면만을 갖는 것이 아니고 대개 법률을 통하여 그 구체적 내용이 형성되고 국민들 의 토지재산권을 제한하는 효력을 지니기 때문에, 정책의 합목적적인 효율성의 기준 외에도 입법과정에서 준수해야 하는 입법의 원칙이 세 워져야 한다고 주장된다.33) 이러한 맥락에서 일반적으로 법률을 입법 할 때 기준으로 제시되는 입법의 원칙은 토지법제에서도 당연히 적용 되는 것이며, 토지법제가 국민들의 경제생활에 미치는 재산권 제한적. 32) 김해룡, 전게논문, 5면. 33) 이상영, 전게논문, 163면.. 29.

(25) 현행 토지개발 관련 법률의 표준화와 개발사업절차 간소화의 타당성 논의. 성격을 감안하면, 토지법제 관련 입법을 함에 있어서는 입법의 원칙 이 보다 엄격히 준수되어야 한다. 편의상 입법의 원칙은 크게 체계 및 형식면에서의 입법원칙과 내용 면에서의 입법원칙으로 구분할 수 있다. 전자에는 사안적합성의 원칙, 보충성의 원칙, 체계정당성의 원칙, 포괄적 위임입법금지의 원칙이 포 함되고, 후자에는 기본권존중의 원칙, 헌법의 기본원리와 기본제도의 존중, 평등의 원칙, 과잉금지의 원칙, 과소금지의 원칙, 신뢰보호의 원 칙, 명확성의 원칙이 포함된다.34) 특히 우리의 토지법제는 포괄적 위임입법금지의 원칙이라는 측면에 서 검토해야 할 필요가 크다. 예를 들어, 토지이용규제기본법의 제정 과 관련하여 ‘기본법’이라는 명칭에도 불구하고 대단히 간소하게 규정 되어 있기 때문에 하위법령의 정비가 필요하지만 이를 정비하는 데는 상당한 시간과 노력이 필요하다는 점이 지적되었다. 이와 관련하여, 현재의 입법의 경향을 보면 대강의 법률을 제정한 후 시행령과 시행 규칙에서 방대하게 규율하는 것이 특징이라는 점이 지적되면서, 이는 행정입법의 홍수를 의미하는 것으로 법치주의의 관점에서 바람직하지 않다는 비판35)이 있다. 토지정책을 포함한 일부의 부동산정책은 행정 입법의 제정 및 개정으로 시행할 수 있지만, 대부분의 부동산정책은 관련법률의 제정 및 개정작업이 필수적36)이기 때문이다. 토지문제를 포함하여 부동산에 대한 강력한 정책의지를 지니는 정부일수록 고강 도의 정책수단을 내세우게 되고, 이러한 부동산정책은 대개 법률을 통하여 규정되어야 하기 때문에 입법자인 국회와의 마찰이 유발될 수 있다. 이러한 국회와의 마찰을 피하기 위하여 정부는 시행령이나 시 34) 상세한 내용은 홍완식, “입법의 원칙에 관한 연구”, 법제, 법제처, 2006. 2 참조. 35) 정남철, “토지이용규제기본법의 내용 및 법적 문제점”, 공법연구, 제34집 제4호 제2권, 2006, 432면. 36) 김수갑/여경수, “8․31 부동산종합대책에 대한 분석과 앞으로의 과제”, 토지공법 연구, 제28집, 2005, 37면.. 30.

(26) 토지법제에 대한 입법론적 고찰 (홍완식). 행규칙 등 행정입법을 통하여 정책을 추진하려는 유혹에 쉽게 빠질 수 있는데, 대개 재산권 제한의 요소가 큰 부동산정책들을 행정입법 으로 규정하는 것은 바람직하지 않음은 물론이고 위헌의 가능성이 많 아지는 것이다. 명확성의 관점에서도 토지법제가 검토될 필요가 있다. 예를 들어, 토지이용규제기본법에서 규율범위가 대단히 애매모호하고 입법의 대 상이 무엇인지를 파악하기 곤란할 정도로 지역․지구의 개념이 포괄 적으로 규율되고 있다는 점이 지적37) 되고 있다. 헌법에서도 ‘공공복 리’나 ‘공공필요’라는 다소 모호한 용어를 사용하고 있는 것에서부터 시작하여, 개별 토지법제에서도 과도하게 추상적이거나 그 의미가 모 호하여 해석의 범위가 지나치게 큰 개념이 사용되는 것은 명확성의 원칙의 관점에서 문제시될 수 있는 것이다. 토지법제에 있어서의 체 계성의 문제는 ‘토지법제와 체계정당성의 원리’라는 제하에 살펴보기 로 한다.. 3. 토지법제와 체계정당성의 원리 그 동안 토지문제에 대한 임시방편적이고 비체계적인 정책의 시행 과 법령의 입법으로 인하여 토지법제는 체계정당성이 결여되어 있으 며 이로 인하여 토지법제 상호간에 모순과 충돌이 있다는 점이 지적 되고 있다.38) 특히 토지는 공적 재화로서의 성격과 사적 재화로서의 양면적 성격을 지니고 있음에도 이를 충분한 검토없이 정책적 필요에 따라서 일면적으로 토지를 다루거나, 정책적 필요만을 강조하여 수시 로 법령을 제정 또는 개정함으로써 토지법체계의 일관성이 유지되지 못하였다는 비판을 받고 있다.39) 예를 들어 2005년 10월 현재 324개에 37) 정남철, 전게논문, 432면. 38) 김문현, “헌법과 토지기본법”, 토지연구, 1990, 5-6월, 32면, 39) 천영, “우리나라 토지법제의 변천과정 고찰”, 한국부동산학회, 부동산학보, 제9집,. 31.

(27) 현행 토지개발 관련 법률의 표준화와 개발사업절차 간소화의 타당성 논의. 달하는 지역지구를 설정하고 있는 법은 총 121개이며 이를 14개 중앙 부처가 관리․운영하고, 토지이용 행위규제만을 수반하는 경우도 11 개 부처, 67개 법률, 203개의 지역지구가 해당40)된다는 보고가 있다. 시대에 따라 그 의미와 중요성이 달리 평가될 수는 있지만 토지는 인 간의 경제생활을 포함한 거의 모든 생활영역에서 기본이 되므로, 간 접적으로 토지와 관련된 법제는 이 보다 많다. 그렇듯 복잡하고 방대 한 토지법제는 체계정당성을 확보할 필요가 있다. 입법의 원칙에서 전술한 바와 같이 체계정당성(Systemgerechtichkeit) 또는 체계적합성(Systemgemäßheit)이란 입법기능에서 존중되어야 하는 원칙으로서 법규범 상호간에는 규범구조나 규범내용면에서 서로 상치 내지 모순되어서는 아니 된다는 원칙이다.41) 즉, 법치주의원칙에서 도 출되는 체계정당성이란 어떠한 법령이 전체 법질서나 다른 법령간의 관계에 있어서 불일치하거나 모순되지 않아야 한다는 원칙이며, 법령 의 수직적 및 수평적 체계를 유지하도록 하여 법규범의 구조, 체계 및 내용이 모순ㆍ충돌되지 않도록 하는 기능을 지니고 있다.42) 일반 적인 법령은 물론이고 토지관계 법령 간에 모순과 불일치가 발생하는 가장 강력한 이유는 토지에 관한 방대하고 복잡한 법령체계이다. 특 히 특별법, 특례법 등의 이름으로 토지법의 체계가 복잡해졌기 때문 에, 토지법제에서의 체계정당성의 문제가 중요하게 인식되고 있다. 토 지법제의 체계나 그 구체적인 내용은 “상호 유기적 관련이나 일관된 규제체계를 보장해 줄 수 있어야 한다”43)는 요청은 이러한 인식이 반 영된 것이다. 1990. 12, 65면. 40) 방민석, “토지이용규제기본법안에 대한 의견”, 토지이용규제기본법안에 대한 공 청회, 국회 건설교통위원회, 2005. 10. 19, 13면. 41) 허영, 한국헌법론, 2005, 890면; 헌재 1995. 7. 21. 94헌마136. 42) 홍완식, “체계정당성의 원리에 관한 연구”, 토지공법연구, 제29집, 2005. 12, 469면. 43) 오현진, “토지적성평가제도 정착의 문제점과 토지이용규제와의 관계정립”, 토지 공법연구, 제26집, 2005, 61면.. 32.

(28) 토지법제에 대한 입법론적 고찰 (홍완식). 특히 특별법의 제정에 있어서 기존의 도시정비법, 도시개발법 등의 조항에 일부 특례규정만을 마련하는 형식으로 법률을 구성할 것인가 (준용법) 아니면 기존의 법들과 전혀 다른 차원에서 독자적인 법률을 제정할 것인가(완결법)하는 방법상의 차이가 있을 수 있다. 이러한 준 용법으로 할 것인가 완결법으로 할 것인가는 다시 기존의 어떤 법률 에서 채택하는 수단을 주된 사업수단으로 볼 것인가와 연결된다.44) 현행 산업단지의 지정 및 개발체계도 체계면에서의 문제점을 지니고 있는 것으로 평가되고 있다. 즉, 산업입지 및 개발에 관한 법률에 의 한 산업단지 지정개발체계와 개별법률에 의한 산업단지 지정체계가 나뉘어져 있어 매우 복잡한 제도와 절차를 가지고 있으며, 산업입지 및 개발에 관한 법률과 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률이 상호보완적인 기능을 가지고 있어야 하나, 현실적으로는 이들 양 법 률과 관련된 개별법 상이하거나 중복된 규제로 인하여 다양한 문제점 이 나타나고 있다는 점이 지적되고 있다.45) 2006년에 제정되어 시행 되고 있는 “도시재정비촉진을 위한 특별법”은 “입법의 결정적인 실 수”를 지니고 있다고 평가되기도 한다. “도시재정비촉진을 위한 특별 법”이 기존에 시행되고 있는 “도시개발법”에 대한 충분한 체계성 및 연계성의 고려없이 단 한 개의 조문을 두어 도시개발사업을 보충하도 록 하는 것에서 많은 문제점을 발생시킨다는 점46)은 체계정당성의 관 점에서 문제가 있는 것으로 지적되는 것이다. 과거 이원적 보상법체 계의 문제점도 “법체계에 위배”된다는 지적47)이 있다는 점에서 체계 44) 김종보, “뉴타운건설과 재건축규제, 정책․입법평가”, 참여정부 4년, 부동산입법 및 정책에 대한 총괄적 검토, 한국토지공법학회, 2006, 120면. 45) 채우석, “산업용지 원활 공급법제, 정책․입법평가”, 참여정부 4년, 부동산입법 및 정책에 대한 총괄적 검토, 한국토지공법학회, 2006, 187면; 김현수, “산업입지제도 개선방안연구”, 산업입지제도 개편방안연구 전략과제자료집, 건설교통부/한국토지공 사, 2005, 307면. 46) 김종보, 전게논문, 125면. 47) 석종현, “이원적 보상법 체계의 문제점 검토”, 토지공법연구, 제11집, 2001, 52면.. 33.

(29) 현행 토지개발 관련 법률의 표준화와 개발사업절차 간소화의 타당성 논의. 정당성의 관점은 토지법제에서도 중요한 비중을 지니고 있음을 의미 하는 것이다. 또한 1967년 11월 29일에 법률 제1972호로 제정․공포 된 ‘부동산투기억제에 관한 특별조치세법’을 필두로 하여 본격적으로 입법되어 온 토지관련세제만 하더라도 관련 법령이 많고 복잡할 뿐만 아니라 세제 자체의 결함도 지적되고 있다. 특히 이러한 토지세제와 관련하여 납세자와 관련 관청 사이에 법령규정의 해석에 대한 논란의 여지가 많고, 조세징수에 따른 인력과 비용발생이 크다는 점 등이 지 적되고 있다.48). 4. 토지기본법의 제정 문제 토지에 대한 기본이념을 선언하고 이의 구현을 위한 정책의 기본방 향을 제시하는 내용의 ‘토지기본법’ 제정이 주장되고 있다. 이러한 토 지기본법은 통상의 법률과 같이 직접 개인의 권리를 제한하거나 의무 를 부과하지 않으며, 행정청에 대하여 직접 권한을 부여하거나 구속 하는 규정도 두지 않는 것으로서 토지에 대한 이념법 또는 선언법적 성격을 갖는 것으로 이해되고 있다.49) 토지기본법 제정의 의의는 토 지가 가지고 있는 공적 성격과 토지소유권의 사회적 책임에 대한 국 민적 인식의 확립, 토지문제에 대한 단편적이고 비통일적인 입법으로 인한 토지관계법률 사이의 충돌과 모순을 없애는 것이라고 평가50)되 고 있으며, 토지의 공공성 확보를 위해서 토지에 관한 전반적인 사항 을 규정하는 토지기본법의 제정이 주장51)되고 있다. 일반적으로 기본법이란 기본적인 원칙이나 준칙 내지 일정한 법분 야에 있어서 제도, 정책 등에 관한 기본과 원칙, 기준 등에 관한 사항 48) 박평준, “종합토지세제의 입법론적 고찰”, 토지공법연구, 제5집, 1998, 55면. 49) 유해웅, 전게서, 141면. 50) 김문현, 전게논문, 32면, 51) 김명용, “참여정부의 토지공개념 정책에 대한 공법적 평가와 향후방향”, 공법연 구, 제34집, 제3호, 2006, 170면.. 34.

(30) 토지법제에 대한 입법론적 고찰 (홍완식). 을 정하고 있거나 국정의 중요분야에 있어서 제도, 정책의 방향성과 대강을 천명․지시하는 법률을 의미하며, 기본법의 기능으로는 국가 정책의 방향제시와 추진, 제도․정책의 체계화 및 종합화, 정책의 계 속성․일관성 확보, 행정의 통제기능, 국민에 대한 정책메시지 발신기 능, 지방분권의 추진기능 등이 열거되고 있다.52) 이러한 토지에 관한 기본법의 필요성이 일반적으로 인식되고 있으 며, 이러한 방향성에 부응하여 국토기본법이 2002년 2월 4일 법률6654 호로 제정․공포되었으나, 이는 기본의 국토건설종합계획법을 폐지하 고 이를 대체하는 성격을 지니고 있다. 토지기본법의 성격이 아닌 국 토건설기본법으로서의 성격을 지니고 있는 것이다. 또한 2005년 12월 7일에 법률 제7715호로 제정․공포된 ‘토지이용규제기본법’도 ‘국토기 본법’, ‘국토의 이용 및 계획에 관한 법률’ 및 ‘행정규제기본법’을 포 함한 기타 법률과의 관계에서도 어떠한 법적 위상을 가지는지가 충분 히 검토되지 않았다는 비판53)을 받고 있다. 특히 기본법은 개별법과 상호보완관계를 이루어야 함에도 불구하고, 현재 제정된 법령 가운데 는 이러한 원칙을 고려하지 않고 무분별하게 ‘기본법’이라는 명칭을 남용하고 있으며, 이는 입법기술상의 오류라는 혹독한 지적도 받고 있 다.54) 법규의 과잉화(Normenflut), 일상생활의 법규화(Verrechtlichung der Lebenswelt), 조문의 복잡화(Paragrafendicht), 법률의 인플레(Gesetzesinflation)라는 현상에 직면하여 법의 실효성 저하, 법의 수용도 저하, 법의 지도성 저하55)를 극복하기 위한 방안으로서 체계적인 토지법제를 만 들 필요가 있으며 가칭 토지기본법의 제정은 이러한 면에서 기여하는 바가 있을 것이다. 그러나 최근 입법화된 ‘국토기본법’이 토지법제의. 52) 박영도, 53) 정남철, 54) 정남철, 55) 박영도, “입법학 :. 기본법의 입법모델연구, 한국법제연구원, 2006, 19-34면. 전게논문, 420면. 전게논문, 431면. “입법평가제도에 관한 연구”, 입법학연구, 제2집, 2002, 56-57면; 한상희 우리의 과제와 방향”, 입법학연구, 창간호, 2000, 36면.. 35.

(31) 현행 토지개발 관련 법률의 표준화와 개발사업절차 간소화의 타당성 논의. 체계화에 기여할 수 있는지의 여부에 대한 논란이 있는 것을 보면, 기본법의 남발이 오히려 입법체계를 혼동시키는 역기능을 수행할 수 도 있다는 점을 지적하지 않을 수가 없다. 정책도 장기적인 안목으로 구상되어야 바람직하듯이 입법도 장기적인 계획 아래 전체적인 구성 과 내용에 있어서 체계성을 갖춘 토지법전이 준비되어야 할 것이다.. 5. 토지법제와 입법과정 정부의 부동산정책․토지정책은 헌법에 규정된 경제질서와 밀접한 관련이 있을 뿐만 아니라 재산권을 제한하는 경우가 많기 때문에, 대 부분 법률의 제정․개정을 필요로 하고 이를 위해서는 국회의 입법과 정을 거쳐야 하는 것들이다. 따라서 토지정책이 토지법제로 전환되는 과정이라고도 할 수 있는 국회의 입법과정을 살펴볼 필요가 있다. 입법과정에 대한 개념정의는 다양하다. 일례로 좁은 의미에서는 일 정한 입법정책적 목표 하에 법률안이 기초되어 의회에 제출 또는 발의 되고 의회에서 법률안에 대한 심의를 거친 다음 정부에 이송되어 국가 원수의 서명․공포에 의하여 하나의 법률로서 효력이 발생되기까지의 모든 과정을 의미하는 것으로 본다.56) 넓은 의미에서는 법률을 제정하 고 행정부를 감독하며 국민을 대표하는 입법부의 모든 기능과 활동뿐 아니라, 내각․관료․정당․압력단체 등 공식․비공식의 기관이나 세 력이 의회를 중심으로 하여 입법을 둘러싼 운동이나 작용을 영위하는 전체적인 과정을 의미한다.57) 입법과정을 어떻게 이해하던 간에 입법 과정에서 추구되어야 할 궁극적인 목표는 국민 대다수가 공감할 수 있 으며 국가발전을 선도하고 국민의 법생활에 기여하는 내용의 법률들이 충분한 논의를 거쳐 적시에 입법하는 것58)이라고 할 수 있다. 56) 김승환, “입법학에 관한 연구”, 고려대학교 법학박사학위논문, 1987, 34면; 김영 구, 한국국회의 입법과정, 삼보, 1991, 20면. 57) 박영도, “입법과정연구의 입법학적 접근시각”, 법과 사회, 제10호, 1994, 173면. 58) 임종훈/박수철, 입법과정론, 2006, 278면.. 36.

(32) 토지법제에 대한 입법론적 고찰 (홍완식). 과거 토지공개념을 입법하는 과정에서도 알 수 있듯이 토지공개념 관련 법률안은 정부가 입안하여 입법예고할 때까지 거의 모든 결정력 이 정부에 놓여있었고, 입법예고 이후 토지정책과 토지법제에 관한 이해관계의 대립과 정책토론이 본격적으로 이루어졌다. 총론적으로는 찬성이지만 각론에서는 반대라고 하는 집권여당의원들과 재벌기업들 의 개입은 법률안의 구성에서 국회심의과정까지 전 과정에서 나타난 것으로 분석되고 있다.59) 이러한 현상은 일반입법의 경우에도 발생하 는 것이지만, 경제적 가치가 큰 토지의 경우에는 사회집단들의 조직적 인 입법의지가 표출되지 않을 수가 없을 것이다. 이병화는 한국 경제 입법과정에 관련하는 제 변수로서 환경적 변수와 주도자적 역할변수 로 구분하여 환경적 변수로서는 정치적 상황․경제적 상황 및 사회․ 문화적 상황을 들고 있고 역할변수로서는 정부의 역할, 의회의 역할 및 정당과 이익집단의 역할을 들고 있다.60) 이러한 점에서 토지문제 에 관한 입법의 주도권은 국민의 대의기관이자 입법부인 국회에 있는 것이 아니라, 정부에 있다는 점이 우선 지적될 수 있다. 경험으로 보 더라도 토지법제의 큰 변화는 의원입법에 의하였다기 보다는 정부입 법에 의한 경우가 많다는 것을 알 수 있다. 다음으로는 입법의 과정 중에 입법의 원래 계획이나 취지가 입법의 목적을 달성하기 어려울 정도로 변형되는 경우도 있을 수 있다는 점이 토지법제의 특성으로 지적될 수 있다. 특히 여러 사회세력이나 이해단체 등의 의견이 다른 경우에는 이러한 일이 종종 발생할 수가 있는 것이다. 특히 토지법제 를 입법하기 위한 입법과정에서 경제적․사회적 영향력이 강한 집단 이 입법의 주도권을 독점하는 결과를 초래하는 경우가 있을 수 있 고,61) 이익집단이 입법관련 정보의 전달이나 의견의 개진에 충실한다 59) 이상영, 전게논문, 162면. 60) 이병화, 전게서, 51면. 61) 권영설, “입법과정의 헌법적 조명”, 입법과정의 현황과 개선방안, 국회법제실/한 국공법학회, 2005. 11, 18면.. 37.

(33) 현행 토지개발 관련 법률의 표준화와 개발사업절차 간소화의 타당성 논의. 면 유익한 입법과정의 참여자로서 필요할 것이나, 이익집단이 입법과 정에서 압력자로서 기능을 하게 되는 경우에는 국회의 입법과정이 사 실상 왜곡될 가능성이 있다.62) 이런 경우 이해집단의 경제력의 우열 이 토지법제의 입법과정에 그대로 투영될 수 있다는 점이 우려될 수 있고,63) 어떠한 경우에는 행정부의 정책의지가 정부입법을 통하여 무 리하게 토지법제의 입법과정에 반영되는 사례가 발생할 수 있다.. 6. 토지법제와 입법평가 입법평가는 넓은 의미로는 법령에 대한 평가를 포함하여 규범의 효 과와 질적 향상을 위하여 입법자 및 입법과정에 대한 평가를 수행하 는 것이고, 좁은 의미로는 법령에 대한 평가와 입법과정에 대한 평가 이다.64) 입법평가제도는 법률의 규정이 낳는 모든 차원의 효과를 고 려함으로써 법률의 질을 개선하는 것과 법률의 빈번한 개정에 따른 불안정성을 치유하는 것을 목적으로 한다.65) 이러한 입법평가제도는 법령의 입법에 따른 영향을 사전 및 사후에 평가하여 그 결과를 입법에 반영하는 것을 의미하는 것으로, 입법평 가제도는 법률의 입안부터 법률안 초안이 작성되고 법률안이 법률로 서 시행된 후 국민에게 미치는 효과 등을 평가하여 보다 나은 입법적 대안을 제시하는 기능을 한다. 구체적으로 입법평가의 기능은 첫째, 입법의 합리화 기능인데 과도한 규율을 제거하고 자원의 명확화와 손 실을 제거함으로써 간소하며 간단하게 이해할 수 있는 규율체계를 만 드는 것이다. 둘째, 정책의 타당성과 정당성 기능이다. 이는 결과의 62) 임종훈/박수철, 입법과정론, 2006, 160면. 63) 홍완식, “입법과정의 문제점과 개선방안”, 일감법학, 건국대학교 법학연구소, 2007, 2. 188면. 64) 최윤철/홍완식, 입법평가제도의 도입방안에 관한 연구, 법제처, 2005. 11, 21면. 65) 박영도, “입법관리로서의 입법평가의 제도화”, 한국입법학회 학술대회자료, 2006, 12, 16면.. 38.

(34) 토지법제에 대한 입법론적 고찰 (홍완식). 예견가능성을 측정하고 이를 환류하는 과정에서 달성된다. 셋째, 입법 평가제도는 여론과 행정, 재정, 사법적 통제의 도구가 되고 입법과정 을 투명하게 함으로써 입법자의 의사결정을 지원함과 동시에 통제하 는 기능을 지닌다.66) 입법평가는 정책학 분야에서 이론화ㆍ체계화되 고 있는 정책평가의 이론을 입법학 분야에 적용하는 방식으로 발전되 어 왔지만, 입법평가는 법규범을 평가의 대상으로 한다는 점에서 국 가의 정책수단의 효과를 평가하는 정책평가와는 다른 고유한 특성을 가진다. 현재도 법률안에 대하여 법률안이 시행될 경우 발생한 비용 을 사전에 측정하는 법안비용추계제도도 입법평가의 한 방법이라고 할 수 있다. 그러나 법안비용추계제도는 법률안에 대하여 법률의 시 행시에 발생되는 비용만을 사전에 측정하는 제도이기 때문에 입법평 가의 범위, 내용, 방법, 효과 등에서 한계가 존재할 수밖에 없다. 따라 서 법률안의 구상단계 뿐만 아니라 작성된 법률안을 포함하여 법률로 공포되어 시행된 결과 등 입법의 전 과정에 대한 여러 영역에서의 평 가를 내용으로 하는 입법평가제도가 토지법제의 효과예측이나 결과측 정을 위하여 적용될 필요가 있다. 특히 입법자가 어떠한 법률을 입법 하려는 경우에는 불확실한 예측에 의거하기 보다는 이용가능한 경험 적 자료와 경험칙을 활용하여 입법화로 인하여 예견되는 영향을 가능 한 확실히 평가67)하여야 하는데, 국민경제에 지대한 영향을 미치는 토지법제의 경우에 이러한 입법평가의 필요성은 특히 강조된다. 이러한 점에서 어떠한 사안에 대하여 입법을 하려는 경우에는 사회 현상에 대한 평가, 기존 법령에 대한 평가, 새로이 마련하는 법령에 대한 평가 등 입법자에게는 ‘예측’과 ‘평가’의 작업이 필수적이다. 그 러나 지금까지의 토지정책이나 토지법제가 정책평가나 입법평가의 과 정을 거쳐서 체계적이고 신중하게 입안되거나 확정되었다고 평가하기 66) 박영도, “입법평가제도에 관한 연구”, 입법학연구, 제2집, 2002, 59면. 67) 박영도, 입법심사의 체계와 방법론, 입법이론연구 IV, 한국법제연구원, 1996, 41면.. 39.