1960년대와 1970년대에 행해진 제도개혁으로 선주민 그룹에 의한 토지의 취득이 진행되었음에도 불구하고, 1992년의 연방 최고법원에 의한 마보 판결까지, 선주민이 전통적으로 관련을 가져온 토지에 있 어서의 권리는 법적으로는 인정받지 못했다. 즉, 연방 최고법원은 마 보 판결에 의하여 선주민의 전통적인 권리는 호주 대륙이 식민지화 된 시점에서 소멸하지 않았으며, 그 권리는 현재에도 존재하고 있는 경우가 있다는 판결을 내렸다. 식민지화 된 후의 행위에 의하여, 선주 민의 권리가 소멸했을 경우를 제외하고는, 선주민의 권리가 토지 보 유권과 함께 공존하고 있는 것이라고 판결하였다. 또한, 선주민의 권 리와 이해관계는 영국 통치 이전부터 존재해 온 선주민의 규칙(laws) 이나 관습(customs)에 근거한다고 하고 있다. 연방 최고재판소의 판결 에 상응하여, 호주 연방정부는 1993년에 선주권법(Native Title Act)을 제정하였다. 동법에 의하여 호주의 선주민은 토지에 대해서 선주권리 의 신청․인가를 받는 절차를 처음으로 진행하게 되었다. 게다가 1993년 이후의 선주권법 개정과 연방 최고법원의 판결로, 선주권의 의미가 명확화하게 되었다. 연방 최고법원에 의하면, 선주민은 전통적 인 규칙이나 관습의 내용에 의하여 그룹 또는 개인으로서 선주권을 보유할 수 있지만, 선주권의 매매는 하지 못하였고, 양도 또한 할 수 없는 것으로 여겨졌다. 또한, 선주권은 접근․사용 권리로부터 독점․
보관․유지할 수 있는 권리에 이르는 여러가지 형태를 취할 권리로 자리매김 되었다. 선주권은 토지에 대하여 법률 또는 특별한 행위에 의해서 설정되어 있는 다른 권리와 조화적으로 행사될 수 있으며, 토 지뿐만 아니라 수역에서도 존재하는 것이 가능이다.
연방 최고법원은 선주권에 관한 연방정부와 각 주 및 준정부의 정 부 각각에 대한 행정권의 역할에 관하여도 명확화하게 하였다. 이에 따르면 선주권 문제는 연방정부의 관할하에 있어서, 각 주 및 준정부 의 법규는 연방의 법규에 근거하여 제정되어야 한다고 한다. 당초에 WA주 등 일부의 주는 연방정부가 설정한 선주권 시스템에 강하게 반 발하여, 각주에서 대체 하는 규정을 제정하였다. 그러나 WA주와 NT 주의 대체규정은 연방상원(the Senate)에서 각하 되었고, QLD주의 대 체규정도 많은 내용의 변경 이후에 승인되었다. 선주권법은 선주권의 존재 장소를 확정하는 절차와 선주권에 영향을 주는 활동을 실시하기 위한 절차 그리고 선주권이 침해 혹은 소멸했을 경우의 배상에 관한 절차를 확립하였다. 선주권법에 의하여 선주권 보유자 또는 선주권 신청자는 그 토지에 대한 사업 활동(예를 들어 광물탐사 및 채굴 활 동)의 신청에 대하여, 협의권(right to be consulted) 또는 의사결정에 참 가할 권리가 주어지고 있다. 선주민은 선주권법에 의해서, 고용이나 전통보호 등의 기회를 포함하고, 스스로의 커뮤니티의 이익에 관한 교섭을 실시할 수 있게 되었다.38)
또한, 선주권법은 선주권신청자 및 선주권 보유자의 대표 조직의 승 인 및 운영을 위한 구조도 확립하였다. 연방정부는 선주권법에 의하 여 선주권 문제를 해결하기 위한 재정적 지원을 실시하고 있다. 이러 한 재정적 지원을 받고 있는 예로서 선주권 대표 조직, 연방 선주권 조정 기관(National Native Title Tribunal, NNTT), 호주 연방법원 등이 있다.
2. 연방 선주권 제도 (Commonwealth Native Title Scheme)
선주권 취득절차는 광업에 관련한 광물탐사 및 채굴 개발권의 신청 등의 행위에 의하여 제기되지만, 항상 선주권에 관한 절차가 필요한 것
38) Laws and Regulation Handbook 참조
은 아니다. 선주권에 관한 절차는 선주권 보유자가 특정의 지역에 대하 여 그들의 선주권의 주장하는 것에 관한 결정의 결과에 의하여 발생하 는 것이다. 대부분의 주 및 준정부에서는 연방 선주권 체계와 거의 동 일한 선주권 체계를 적용하고 있지만, 예외로서 VIC주, NSW주 및 TAS 주에 있어서는 간이신속절차(expedited process)가 적용되지 않았다.
3. 선주권 확정을 위한 절차 - 선주권 신청 심사 (Native Title Determination Process “Registration Test”)
(1) 신청등록 (Filing)
선주권신청의 신청등록은 선주권 신청단체가 존재하는 주의 주도에 있는 호주 연방법원에서 수행되어야 한다. SA주에서는, 고등법원 (Supreme Court)도 선주권신청의 신청등록을 실시하고 있다. 신청등록 을 하게 되면, 법원은 우선 신청내용이 적절하고 정확한지의 여부를 확인하여야 한다.39)
(2) 신 청 (Registration)
NNTT가 신청에 관한 심사(registration test)를 실시하지만, 심사에 합 격했다고 하는 것은 해당 지역에 있어서 선주권이 존재하는 것이 아 니고, 법원이 선주권법에 의한 적용이 가능하게 하기 위하여 검토기 간을 필요로 하다고 판단하는 것을 의미한다. 심사에 합격한 신청은 선주권신청등록(the Register of Native Title Claims)을 하고 선주권신청 자는 교섭권(Right to Negotiate)을 포함한 교섭 과정에 있어서의 권리 가 부여된다. 심사에 합격하지 않았던 신청은 선주권 신청권이 보유 유지될 수 있지만, 발생하지 않게 된다. 만약 NNTT가 선주권신청을 받아들이지 않을 경우, 신청자는 호주 연방 법원에 NNTT의 결단이 올바른지의 여부에 관한 재심리를 요구할 수 있다.
39) 이하에서는 http://www.nntt.gov.au/applications/ 참조
(3) 공 고 (Notification)
NNTT는 선주권법 제29조에 근거하여 선주권 신청이 이루어진 것에 관한 내용을 공고한다. 공고의 내용에서는 선주권의 확정에 의해서 이해관계에 영향이 있다고 추정되는 모든 개인, 법인, 각주 및 준정부 의 정부에 대하여 조정(mediation)에 대한 참가자가 되는 신고를 법원 에 대하여 수행할 것을 요구한다. 이 신고는 공고로부터 3월 이내에 수행하여야 한다. 법원은, 조정에 대한 참가신고인으로부터의 신청을 수리하고, 신고인에 대하여 참가자가 될 수 있는지의 여부를 결정한 다. 이 절차는 통상 선주권 신청자와 그 외의 이해관계자 및 그 법적 대리인에 의한 공청회(directions hearing)에 의해서 수행된다. 공청회에 서 법관은 참가자 리스트를 작성하여 필요에 따라서 신청승낙서 내용 을 NNTT에 통지한다. NNTT에 의하여 조정이 성립되었을 경우, 합의 사항은 법원에 통지된다. 이에 근거하여 법원은 선주권의 합의 사항 에 따라서 선주권의 확정을 결정하게 된다. 조정이 성립되지 않은 경 우, NNTT는 그 내용을 법원에 보고한다. 이에 근거하여 법원은 새로 운 조정을 실시하던지, 아니면 재판으로 심리하여 선주권을 확정할지 의 여부에 관하여 판단한다.
4. 광물탐사 및 채굴 개발권의 신청 (Mining/Exploration Application)
(1) 공 고
각 주 및 준정부의 소관 관청은 현재 계획되고 있는 개발사업의 권 리를 허가하는 일정에 관한 예정을 공고한다. 각 주 및 준정부에 따 라서는 광구권 신청자가 신청내용을 관보(Government Gazette)나 일정 한 신문간행물 등에 게재하는 것을 의무화 하고 있는 경우도 있다. 공고에 대하여 소관 관청은 해당 사업에 대한 간이절차(Fast-tracking)
를 적용할 것인지에 관한 여부도 일정상에 언급할 필요가 있다. 선주 민이 대상지역에 있어서 선주권을 보유하고 있지 않은 경우, 그들은 연방법원에 대해서 3월 이내에 선주권신청을 하여야 한다. 신청은 상 기한 바와 같은 선주권 신청에 대한 심사를 통과하여야 한다.40)
(2) 정식 교섭 (Formal Negotiation)
간이절차가 적용되지 않는 경우, 관계자는 각 주 및 준정부에 의한 교섭과정에 참가해야 한다. 관계자는 NNTT 또는 중립적이라고 합의 된 조직에 의하여 운영되는 조정을 실시하도록 요구할 수 있다. SA주 에서는, 중립적인 조직으로서 환경자원개발재판소(ERD)가 중재를 수 행한다. 참가자가 허가에 필요한 합의서를 작성할 수 있는 경우, 합의 사항을 준수하는 것을 조건으로 광물탐사 및 채굴권은 허가된다. 공 고일부터 6월 이내에 합의에 이르지 않은 경우, 모든 참가자는 NNTT 또는 중립적인 조직이 중재를 개시할 것을 요구할 수 있다.
(3) 중 재 (Arbitration)
중재기관은 중재 개시일로부터 6개월 이내에, 광물탐사 및 채굴 개 발권의 허가에 관하여 조건부로 허가한다. 또한, 허가하지 않은 경우 에 관한 일정한 경우의 판단을 반드시 수행하여야 한다. 연방 장관은 판단결정 절차에 대한 간섭 또는 이의신청을 2개월 이내에 진행시킬 수 있다.
(4) 간이절차 허가신청 (Expedited “Fast-tracking” Process)
신청 대상사업이 소규모이기 때문에 토지에 대한 손해가 경미하다 고 판단되는 경우, 각 주 및 준정부의 정부는 간이절차 허가신청을
40) 이하에서는 http://www.industry.gov.au, http://www.dpi.nsw.gov.au/minerals, http://www.doir.wa.gov.au/mineralsandpetroleum, http://www.pir.sa.gov.au/sector5.shtml, http://www.minerals.nt.gov.au, http://www.nrme.qld.gov.au/index.html,
http://www.dpi.vic.gov.au, http://www.mrt.tas.gov.au, 참조
채택할 수 있다. 통상적으로 간이절차의 허가신청이 인정되는 경우는 탐사 또는 소규모 탐사에 관한 경우가 대부분이다. 간이절차의 적용 에 대해서 이의신청이 없는 경우, 탐사권은 허가된다. 선주권과 관련 된 당사자로부터 간이절차에 대한 이의신청이 제기되었을 경우, 이것 을 수용하여 예비적 교섭(Preliminary)이 개시된다. NNTT는 이러한 교 섭을 지원할 수 있다. 교섭 후에는 선주권 신청자가 간이절차의 적용 을 합의하였을 경우, 이의제기 취하의 효과가 발생함으로 탐사권은 허가된다. 만약 관계자가 간이절차를 적용하지 않을 것에 합의했을 경우, 정식적 교섭절차(Formal Negotiations)를 개시하게 된다. 적절한 기간 내에 합의에 이르지 않았던 경우, 이의제기의 판정은 NNTT에 의하여 심리된다.
제4 절 에너지 개발 부문별 규제 체계