이익에 부합하며, 둘째, 극장주는 국산영화의 상영의무를 지고 있으나 국산영화를 상영하는 경우에도 어떠한 종류의 국산영 화를 상영할 것인지에 대한 전적인 자유가 있으며 연간 상영 일수의 5분의 2 이상으로 규정된 의무상영일수가 과도하지 않 으므로 헌법상의 직업선택 및 경제적 자유, 그리고 행복추구권 의 본질적인 내용을 침해하는 것이라고 볼 수 없을 뿐만 아니 라 그 규제의 정도도 과도하지 않다는 것이다.
(2) 판결에 대한 비판
헌재의 판결에 대해 비판적 입장을 취한 강철근의 경우38) 언론
･
출판･
학문･
예술의 자유는 그 콘텐츠 제작자의 자유는 물 론 콘텐츠의 유통경로상에 있는 자의 자유도 포함하기 때문에 스크린쿼터는 극장경영자의 기본권에 대한 본질적 침해라고 다음과 같이 주장한다.헌재의 영화에 대한 판단은 그 기본권보장에 있어서 문화적 측면에 있어서는 거의 무제한적으로 보고 있다. 다시 말하면 영화의 제작 측면인 언론･출판의 자유와 학문예술의 자유에 입각한 기본권보장 은 충실히 하면서, 극장경영자의 직업의 자유와 평등권, 그리고 행 복추구권에 대하여는 공공복리의 목적상 이를 제한할 수 있다는 입 장을 취하였다. 이는 결과적으로 일반 국민과 직접적으로 접하게 되 는 상영관, 공연장, 전시장 등의 기본권을 제한하는 것으로서 예술 의 자유와 행복추구권을 침해하는 것이 되며, 나아가 헌법상 문화국 가원리의 제한문제가 된다.39)
즉 강철근에 따르면 헌재는 공공복리를 이유로 한 영화에
38) 강철근, 예술의 자유와 스크린쿼터제, 사회교육연구회, 2004.
39) 전게서, p.286.
대한 사전검열은 기본권에 대한 본질적 침해이므로 위헌이라 고 판결40)하면서 학문예술의 자유를 무제한적으로 인정한 반 면 영화를 공급하는 극장경영자의 자유를 제한하는 것은 비대 칭적인 규제이며 이는 기본권의 본질적 침해라는 것이다.
또한 재산권의 침해 차원에서 헌재의 판결을 비판하는 견해 도 있다. 즉 스크린쿼터제도는 ‘모든 국민의 재산권은 보장되 며 공공필요에 의한 재산권의 제한에 대해서는 정당한 보상을 지급하여야 한다’는 헌법 제23조의 정신을 위배하고 있다는 것 이다. 김정호의 경우 스크린쿼터제는 극장주의 재산권에 대한 침해이며 이에 대한 정당한 보상이 없으므로 이 제도는 위헌 이라는 입장을 취하고 있다.
공익을 위해서 국가가 시민의 재산권을 제한할 수 있기는 하지만, 그것이 특정인의 특별한 희생을 바탕으로 한 것일 때에는 정당한 보상을 해야 한다는 것이 대한민국 헌법 제23조의 정신이다. 그런 데 스크린쿼터제는 극장주의 일방적 희생위에 서있다. 국산 영화에 공익성을 인정한다고 하더라도 그것의 혜택을 누리는 사람은 국산 영화를 즐기는 사람이거나 또는 국산영화가 존재한다는 사실만으로 도 기분이 좋아지는 일반 국민들이라고 할 수 있다. 그렇다면 비용 도 그들이 부담해야 한다.41)
한편, 재산권 침해 주장과 관련해서는 ‘재산권’에 대한 개념 자체에 대해서 헌법적인 관점과 경제학적인 관점의 차이가 있 다. 경제학적인 관점에서는 극장주가 수익성의 원리에 따라 자신의 의지대로 영화편성을 하지 못할 경우 재산상의 손실이 예상되므로 스크린쿼터는 재산권의 침해로 볼 수 있다. 하지
40) 헌재 2001. 8. 30. 2000헌가9, 판례집 13-2, pp.134-157 참조.
41) 김정호, “누구를 위한 스크린쿼터제인가”, 헤럴드경제 2003. 6. 16.
만 헌재는 재산권에 대해 다른 견해를 가지고 있다. 1997년 헌 재는 한약사제도가 신설되면서 과거 약사에게 인정된 한약조 제권을 제한하는 것이 재산권 침해라는 주장에 대해 ‘재산권은 사적유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리이므로 구제적인 권리가 아닌 단순한 이익이 나 재화의 획득에 관한 기회 등은 재산권 보장의 대상이 아니 므로’42) 약사의 한약조제권은 재산권이 아니라고 판결하였다.
이와 같은 헌재의 논리에 따르면 스크린쿼터는 ‘재산가치 있는 구체적인 권리’에 대한 제한이 아니며 스크린쿼터 폐지로 인해 얻게 되는 이익은 장래의 불확실한 기대이익에 불과한 것이므 로 보상의 대상이 아닌 것이다. 이와 같은 재산권과 관련된 판 례로 인해 스크린쿼터 관련 청구인도 위헌 사유로 재산권 침 해를 들지 않은 듯 하다.