1) 전속고발권의 개념
전속고발은 일정한 범죄에 대하여 소추기관인 검사가 공소를 제기하려면 반 드시 전제되어야 하는 특정행정기관의 고발을 의미한다. 전소고발은 고발의 일 종이기는 하지만 원칙적으로 수사단서에 불과한 고발이 예외적으로 소송조건이 된다는 점에서 법적성격이 친고죄의 고소와 매우 유사하다.117)
115) 한상훈, “경제범죄의 개념과 형사법적 대책, 제1장 경제범죄의 개념” ｢형사정책｣ 제19권 제2호, 형사정책연구원(2007).
116) 손수진, “공정거래법상 전속고발제도에 관한 연구”, 「법과정책연구」제11권 제1호, 한국법정책 학회(, 2011), 정완, “공정거래위원회의 전속고발제도에 관한 고찰”, 「외법논집」 제30집, 한국 법조협회(2014) 이상현, “공정거래법상 전속고발권에 대한 “고소불가분 원칙”의 적용가능성“,
「법조」 제59권 제11호, 한국법조협회(2011).
117) 특정범죄의 처벌필요성에 대한 판단에서 우선권을 형사소초기관인 검사가 아니라 행정기관에 부
하지만 고소의 경우 범죄의 피해자, 기타 고소권자가 수사기관에 대하여 일 정한 범죄사실을 신고하여 그 소추를 구하는 의사표시로서 특히 친고죄의 경우 에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있고 이러한 경우 고소는 소송조건이 된 다. 반면 고발은 제3자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 그 소추를 구하는 의사표시로 고소권자가 할 수 있는 고소와 달리 제3자가 하는 의사표시 이다. 따라서 고발의 경우에는 단순히 수사의 단서가 되는 데 불과하며 그 자 체로 큰 의미를 지니지 않는다.118)
그런데 고발이 소송조건이 되는 경우가 있는데 예컨대 관세법 제284조 제1항 에 따라 관세범에 관한 사건에 대하여는 관세청장이나 세관장의 고발이 없으면 검사는 공소를 제기할 수 없으며, 조세범처벌법 제21조에 따라 조세범처벌법에 따른 범칙행위에 대해서는 국세청장, 지방국세청장 또는 세무서장의 고발이 없 으면 검사는 공소를 제기할 수 없다고 규정하고 있는 등 주로 경제관련 법 령119)에서 전속고발제도를 운영하고 있다.
그 외에 고발이 소송조건이 되는 경우가 바로 공정거래법 제71조 제1항이 규 정하고 있는 공정거래위원회의 전속고발권과 관련된 것이다.120) 동 법 제71조 제1항은 ‘제66조 및 제67조의 죄는 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제 기할 수 있다’고 규정하여 공정거래위원회에게 특정 범죄에 대한 전속고발권을 부여하였다. 이처럼 고발이 공소제기의 요건이 되는 경우에는 고발이 수사의 단서에 그치는 것이 아니라 소송조건이 되므로, 고발이 없는 경우 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당되어 정식재판을 할 수 없고 법원은 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각의 판결을 하게 된다. 따라
여하는 것이 전속고발제도이다. 최석윤, “선박안전을 위한 개정법률안의 형사법적 쟁점”, 「해사 법학회지」제26권 제3호, 한국해사법학회(2014.11.) 53쪽.
118) 서해경, “공정거래위원회와 전속고발권의 개선”, 한국기업지배연구원(2012), 47쪽.
119) 경제법이라는 용어는 매우 다양한 의미로 이해되고 있기 때문에 경제법의 개념에 대하여일반적 으로 승인된 견해를 찾기는 어렵다. 경제법의 변천과정에 따른 학설로 집성설, 방법론설, 세계관 설, 대상설, 기능설 등이 주장되어 왔으나 이들 견해를 모두 참조하여 “국민경제 전체를 정당하 게 질서지우기 위하여 국가가 경제를 규제하는 법규범과 법제도의 총체”를 경제법이라고 하는 견해가 유력하다. 경제법의 개념에 관한 보편적 견해는 권오승, ｢경제법｣ 제5판, (서울 : 법문사, 2005), 5~15쪽.
120) 현재 전속고발권이 규정된 법률은 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제71조, 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 제44조, 근로기준법 제112조, 조세범처벌법 제21조, 지방세기본법 제132 조, 출입국관리법 제101조 등이 있다.
서 공정거래법 위반 행위가 있다고 하더라도 공정거래위원회가 고발하지 않는 경우에는 기소할 수 없고, 기소됐다고 하더라도 공소기각의 판결을 할 수 밖에 없게 되어 사실상 처벌할 수 없게 되는 것이다.
2) 전속고발권의 규정 취지
공정거래법은 법위반행위에 대한 제재로서 손해배상(법 제56조), 시정권고(법 제51조), 시정명령 및 법위반사실의 공표(법 제5, 16, 21, 24, 31, 34조), 과징금 의 부과(법제6, 17, 22조, 24조의2, 31조의2, 34조의2), 형벌(법 제66조 내지 제69 조)을 예정하고 있다. 그러나 형벌을 제외한 나머지 제재수단은 그 어느 것이나 위반행위로 인하여 초래된 경쟁제한의 상태를 배제하여 이를 회복하거나 위반 행위자가 당해 위반행위로 취득한 이득의 범위 내에서 이를 박탈하는 데 그치 는 것에 불과하다. 따라서 전형적인 화이트칼라 범죄의 하나라고 할 수 있는 공정거래법위반행위에 대한 효과적인 제재와 예방을 위해서는 시정조치나 과징 금 같은 행정조치만으로는 부족하고 강한 심리강제 효과를 갖는 형벌의 적극적 인 활용이 요청된다는 의견이 있다.121)
한편 공정거래법위반행위는 기업의 영업활동과 밀접하게 결합되어 있거나 영 업활동 그 자체로서 행하여지기 때문에 그에 대하여 무분별하게 형벌을 선택하 게 되면 관계자나 관계기업은 기업 활동의 예견가능성을 잃게 되고 그 결과로 기업활동이 위축될 가능성이 높다. 만약 그렇게 된다면 공정거래법 제1조의
“공정하고 자유로운 경쟁 촉진”과 “기업활동 조장”이 불가능하게 되므로, 공정 거래법위반행위에 대한 형벌은 가능한 한 위법성이 명백하고 국민경제와 소비 자일반에게 미치는 영향이 특히 크다고 인정되는 경우만 제한적으로 활용되어 야한다고 생각된다.
공정거래법위반죄를 친고죄로 하고 공정거래위원회만이 고발을 할 수 있도록 한 전속고발제도는 독립적으로 구성된 공정거래위원회를 통해 객관적으로 판단 한 결과, 위반행위의 경중이 시장경제상황의 실상에 따라 시정조치나 과징금 등의 행정조치만으로 이를 규제함이 적절한 것인지 아니면 더 나아가 형벌까지 적용하여야 할 것인지의 여부를 결정하도록 하고 이를 통해 공정거래법의 목적
121) 정완, “경제법상 형벌제도 현황과 개선에 관한 고찰”, 「경희법학」 제48권 제4호, 사법학회(2013).
Law Charge of Accusation Relating regulation Tax Dodger Violence
Law Head of Office of Tax Administration Regulation 6 을 달성하고자 하는 데 그 취지가 있다.122)
즉 공정거래법 위반 행위에 대한 판단하기 위해서는 시장분석 등 전문적인 심사가 필요하다는 점, 수사기관의 형사사법권 남용으로 인하여 기업활동의 위 축을 초래할 수 있다는 점 등을 고려해 공정위에 전속고발권을 부여한 것이다.
공정거래법 제71조 제1항은 “제66조(벌칙) 및 제67조(벌칙)의 죄는 공정거래 위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 원래 형 사소송법상 고발은 누구나 할 수 있고, 수사의 단서에 불과하므로 고발이 없어 도 공소를 제기할 수 있다. 그런데 공정거래법 제66조 및 제67조의 죄에 있어 서는 공정거래위원회의 고발을 공소제기 요건으로 규정하고 있는데 이를 전속 고발제도 또는 전속고발권이라고 한다. 이는 친고죄에서 고소를 공소제기의 요 건으로 하고 있는 것과 비슷하다. 따라서 공정거래위원회의 고발이 없이 공소 가 제기된 경우 그 공소는 부적법한 공소로 공소기각 판결을 받게 된다123)
절차상으로도 일정한 공정거래사건에 대하여 전문성을 갖춘 독립적인 기관인 공정거래위원회로 하여금 시장분석을 통하여 위반행위의 경중을 판단하여, 시 정조치나 과징금 등의 행정조치만으로 충분하지 않고 형벌을 부과할 필요성이 있다고 인정되는 경우에는 고발을 하여 공정거래법의 목적을 달성할 수 있도록 하고 있다.
전속고발제도를 둔 입법례는 공정거래법 외에도 다수 있다. 주로 전문기관의 판단이 필요한 분야, 형법남용으로 인한 기업활동이 위축될 우려가 있는 분야, 경찰․경비교도대 등 조직의 특수성을 고려할 필요가 있는 분야 등에 도입되어 있다
<Table 15. Exclusive Accusation Right in Other Law>
122) 헌법재판소 1995.7. 21. 94헌마136 결정.
123) 형사소송법 제327조 제2호.
Local Tax Law Sectary of Local Government Regulation 84 Custom Tariff Law Head of Custom Service Regulation
284 Good Price Safety Law Minister in Charge Regulation 31
Coal Industry Law Minister of MoITR Regulation 43
Immigration Control
Law Head of Office Regulation
101
Shipping Law Minster of MOF Regulation 65
Air Flight Control Law Minister of MLIT Regulation
181 Combat Police
Establishment Law Commander Regulation 11
Reformatory Law Commander Regulation 13
공정거래법 제71조 제2항은 “공정거래위원회는 제66조 및 제67조의 죄 중 그 위반의 정도가 객관적으로 명백하고 중대하여 경쟁 질서를 현저히 해한다고 인 정하는 경우에는 검찰총장에게 고발하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 공정거래 위원회가 고발을 할지 여부에 대하여 재량권을 가지고 있지만, 그 재량권은 무 제한적인 것이 아니고 일정한 한계가 있다.124) 즉 전속고발 대상행위의 위반정 도가 명백하고 중대하여 경쟁질서를 현저히 해하는 경우에는 공정거래위원회는 검찰총장에게 고발하여야 할 의무가 있다. 이 경우 검찰총장은 의무적 고발요 건에 해당한다는 사실을 공정거래위원회에 통보하여 고발을 요청할 수도 있 다.125) 또한 공정거래위원회의 고발에 따라 공소가 제기된 이후에는 그 고발을 취소하지 못한다.126)