(1) 문화재위원회의 운영
문화재보호법시행령(제30조)에는 매장문화재를 발굴하고자 하는 자는 요건을 갖추어 문화재청장에게 허가를 신청하도록 규정하였다. 발굴신청서 를 접수하여 문화재위원회가 개최되면 조사담당자가 발굴 제안설명을 한 다. 이 심의는 2∼3매의 슬라이드와 5분내외의 설명이 전부이다, 30여일 을 공사를 중지시켜 놓은 상태에서 부결되면 소요된 시간과 노력, 시공자 의 비난이 뒤따른다. 단 며칠만에 몇백만원의 비용으로써 간단하게 마칠 수 있는 조사 때문에 대규모 공사가 지연된다. 식수나 공업용수로 사용될 댐의 담수가 늦어진다거나, 장비나 인력이 고스란히 놀고 있는 경우도 있 다. 때문에 시공자가 문화재 조사를 기피하게 되는 것은 물론 그에 염증을 느끼거나 오히려 파괴하여 인멸시켜 버리는 예도 있다. 과거에는 건설공사 가 그다지 많지 않았기 때문에 시간도 많았고 여유도 있었으나 지금은 상 황이 다르다. 공사가 하루 지연되면 막대한 돈이 없어질 수도 있다. 문화 재위원회의 운영이 현실을 따라가지 못한다.61)
60) 홍준형 : 159.
61) 이상길 : 193.
(2) 형사처벌상의 불확실성
매장문화재의 개념의 모호성은 매장문화재의 도굴에 대한 처벌과 관련하 여 문제가 될 수 있다.62) 매장문화재는 원천적으로 불확실한 상태이므로 미처 확인되지 아니한 지역에서 국보급 문화재가 발굴된 경우 이를 지정 또는 가지정하지 않은 상태에서는 매장문화재의 도굴에 대한 처벌여부가 불확실해진다. ‘지정문화재 또는 가지정문화재의 보호물 또는 보호구역안 에서 허가없이 매장문화재를 발굴한 자’에 대하여는 그 밖의 장소에서 도 굴한 자에 비하여 형이 무겁게 책정되어 있다. 도굴장소에 따라 형이 차별 화되어 있을 뿐, 매장문화재의 종류나 문화재로서의 가치에 따른 형의 차 별은 없다.63)
62) 도굴 등의 죄에 대하여 문화재보호법(제82조)은 다음과 같이 처벌한다 : ①지정문화 재 또는 가지정문화재의 보호물 또는 보호구역안에서 허가없이 매장문화재를 발굴한 자 는 5년이상의 유기징역에 처한다. ②제1항외의 장소에서 허가없이 매장문화재를 발굴한 자, 매장문화재발굴의 정지 또는 중지명령에 위반한 자는 10년이하의 징역 또는 1천만 원이하의 벌금에 처한다. ③제1항 및 제2항의 규정에 위반하여 발굴되었거나 현상변경 된 문화재를 그 정을 알고 유상이나 무상으로 양도․취득․운반 또는 보관한 자는 7년 이하의 징역 또는 500만원이하의 벌금에 처한다. ④제3항의 행위를 알선한 자도 제3항 의 형과 같다. ⑤제43조의 규정에 위반하여 매장문화재를 발견한 후 이를 신고하지 아 니하고 은닉 또는 처분하거나 현상을 변경한 자는 3년이하의 징역 또는 300만원이하의 벌금에 처한다. ⑥제1항 내지 제5항의 경우에 있어서 당해 문화재는 이를 몰수한다.
63) 홍준형 : 164.
제 3 장 보호법제의 구조와 과제
제 1 절 보호제도 1. 기반조성
(1) 보호물․보호구역 제도
1982년의 문화재보호법(제8조)은 보물․국보의 지정(제4조), 사적․명 승․천연기념물의 지정(제6조) 또는 중요민속자료의 지정(제7조)에 있어 서 문화재의 보호상 특히 필요한 경우에 관할관청(문화공보부장관)으로 하 여금 이를 위한 보호물 또는 보호구역을 지정할 수 있도록 규정하였다.
2000년의 문화재보호법은 보호물 또는 보호구역을 위한 구체적 규정을 보 강하였다. 즉 문화재청장은 보호물 또는 보호구역을 지정한 경우에는 일정 한 기간을 두고 그 지정의 적정성 여부를 검토하여야 한다(제8조제2항).
이 검토사항에 관하여 필요한 사항은 문화관광부령으로 정한다(제8조제3항).
(2) 기초자료의 정비
유적목록과 분포지도의 작성은 문화유적의 보호․보존, 관리, 연구의 가 장 기초적인 자료인데, 이러한 기초작업도 제대로 이루어져 있지 않은 상 태에서 문화유적의 보존․보호를 논한다는 것 그 자체가 사실상 무망한 일 에 가깝다. 전국의 문화유적을 정밀하게 조사하여 정확한 ｢전국문화유적목 록｣과 유적의 위치와 범위를 정확하게 표시한 ｢정밀 유적 분포지도｣ (5 천∼1만분의 1 축적지도)를 최우선적으로 만들어 일선 시군을 포함한 관 련 부서에 배부하여 문화유적 보존․보호의 기초자료로 활용할 수 있도록 해야 한다. 유적의 목록과 분포지도 작성은 한 두 번의 조사로는 완벽하게 되지 않으므로 지속적인 조사가 이루어져 계속 보완되어야 하고, 그 결과 는 그때 그때 일선기관에 보내져야 한다.64)
64) 정징원 : 30.
(3) 재원조달
문화재의 발굴 및 보존에 필요한 재원조달을 위한 제도적 개선방안이 절 실하다. 이를 위하여 예컨대, 매장문화재 발굴 및 보존을 위한 ‘매장문화재 기금’과 같은 것을 설치하는 방안을 검토할 수도 있지만, 우선은 당해 매 장문화재의 공개에 따른 관람료나65) 그 밖의 문화재보호법상의 각종 수수 료 등 수입을 기초로 하여 재원조달방안을 모색하는 것이 바람직하다고 본 다. 다만, 그 재원조달에 기업 등이 참여할 수 있는 길을 열어주는 방안을 검토할 필요가 있을 것이다.66) 한편 문화재청 예산의 4% 내외에 불과한 무형문화 부문의 예산은 더욱 형평에 맞지 아니한다고 본다. 이러한 차별 정책을 지속하는 이유는 불명확하다. 예산 수립에서 이를 적극 시정할 계 획이 필요하다.
2. 지정․인정
(1) 요 건 1) 단계별 지정
1962년의 문화재보호법은 중요 문화재에 대하여 지정․인정 제도를 일 률적으로 규정하였다. 1982년의 문화재보호법과 2000년의 문화재보호법 도 같은 방식을 취하였다. 보물․국보를 보호하기 위하여, 문화재청장은 문화재위원회의 심의를 거쳐 유형문화재중 중요한 것을 “보물”로 지정할 수 있고(제4조제1항), 보물에 해당하는 문화재 중 인류문화의 견지에서 그 가치가 크고 유례가 드문 것을 문화재위원회의 심의를 거쳐 “국보”로 지정할 수 있다(제4조제2항), 사적․명승․천연기념물을 보호하기 위하여 문화재청장은 문화재위원회의 심의를 거쳐 기념물중 중요한 것을 사적․명 승 또는 천연기념물로 지정할 수 있다(제6조). 또한 문화재청장은 문화재 65) 문화재 관람료의 인상 및 통합․분리 징수에 관한 최근의 논의로서는, [보도자료] “조 계종의 국립공원 문화재관람료 인상재검토 촉구성명”(2000․11․29 참여연대․생태보 전시민모임․불교바로세우기 재가연대), 참조.
66) 홍준형 : 171.
위원회의 심의를 거쳐 민속자료중 중요한 것을 중요민속자료로 지정할 수 있다(제7조).
일본의 경우에는 중요문화재 중 특별히 가치가 높은 것은 국보로 지정되 고, 사적․명승․천연기념물 중 특별히 중요한 것은 특별사적․특별명승․
특별천연기념물로 지정된다. 즉 유형문화재에 대해서는 국가에 의한 지정 이 중요도에 따라 2단계로 되어 있는 셈이다. 이러한 2단계 지정은 1950 년에 제정된 문화재보호법에 따라 처음으로 도입된 지정방식으로, 중점보 호를 가능하게 하기 위한 제도가 되고 있다. 국보 또는 특별사적명승천연 기념물 지정의 법률적 효과는 상기한 수리복구의 명령과 국가에 의한 직접 의 수리복구 및 소실 등의 방지조치이외에는 차이가 없고 중요성의 관념적 인 인식의 차와 보호 등에 관한 국가의 원조 그 밖의 사실행위에 있어서의 취급의 차이가 생기는 것에 지나지 않는다.67)
2) 보유자 인정
중요무형문화재를 보호하기 위하여 문화재청장은 문화재위원회의 심의를 거쳐 무형문화재중 중요한 것을 중요무형문화재로 지정할 수 있고(제5조 제1항), 중요무형문화재를 지정할 때에는 당해 중요무형문화재의 보유자 (보호단체를 포함한다)를 “인정”하여야 한다(제5조제2항). 문화재청장은 인정 보유자 외에 당해 중요무형문화재의 보유자로 인정할 만한 자가 있는 때에는 그 자를 추가로 인정할 수 있다(제5조제3항). 일본의 문화재보호 법도 중요무형문화재의 지정기준에 그 보유자 또는 보유단체의 인정에 관 한 기준을 두었고 선정보존기술의 선정기준에 그 보유자, 또는 보유단체의 인정에 관한 기준을 두었다.
3) 가지정
1962년의 문화재보호법은 가지정 제도를 두었고 이후의 개정법들도 같 은 방식을 취하였다. 사적․명승․천연기념물(제6조) 및 중요민속자료(제 7조)로서 지정할 만한 가치가 있어 그 지정전에 긴급한 필요가 있고 문화
67) 나카무라 : 12.
재위원회의 심의를 거칠 시간적 여유가 없을 때에는 문화재청장은 그 문화 재를 중요문화재로 가지정할 수 있다(제13조제1항). 가지정의 효력은 가 지정된 문화재의 소유자․점유자 또는 관리자에게 통지한 날로부터 발생한 다(제13조제2항). 이 가지정은 그 가지정한 날로부터 6월이내에 지정이 없으면 그 가지정은 해제된 것으로 본다(제13조제3항).
(2) 효 과
문화재는 일단 지정되면 지정의 고시 및 통지(제9조)에 이어 지정서등 의 교부(제10조)등의 절차를 거친다. 지정 또는 인정의 효력은 원칙적으 로 그 지정 또는 인정의 통지를 받은 날 로부터 발생하고(제11조), 문화 재의 가치 상실, 기능 보유자의 적격성 상실 또는 기능 보유자의 사망에 의하여 문화재위원회의 심의를 거쳐 해제된다(제12조).
(3) 일본법의 절차 및 기준 1) 지정․등록․선택․선정
문화재보호의 체계는 보호를 위한 국가의 관여방식에 의해 계통이 세워 진다. 가장 관여가 강한 국가의 지정에 의해 이루어진다. 지방공공단체의 지정에 의해서도 지방적인 공공의 관여는 아주 강하게 이루어진다. 선택은 기록보존을 위한 국가의 관여로 지정과 비교해 볼 때 관여의 정도는 상당
문화재보호의 체계는 보호를 위한 국가의 관여방식에 의해 계통이 세워 진다. 가장 관여가 강한 국가의 지정에 의해 이루어진다. 지방공공단체의 지정에 의해서도 지방적인 공공의 관여는 아주 강하게 이루어진다. 선택은 기록보존을 위한 국가의 관여로 지정과 비교해 볼 때 관여의 정도는 상당