영향을 미칠 수 있는 기업결합을 규제함으로써 경쟁적인 시장구조를 유지하 는 것에 그 주된 기능이 있다. 따라서 시장집중규제와 일반집중규제는 중첩 하는 부분이 있지만, 시장집중규제 등으로 충분히 커버하지 못하는 것을 규 제하는 것에 일반집중규제의 의의가 있으며, 그런 의미에서 시장집중규제가 실효성을 갖고 효율적으로 기능하고 있다는 보장이 없는 현 단계에서는 시 장집중규제로 일반집중규제의 기능을 완전히 대체한다는 것은 곤란하다는 것이다.14) 이것이 2002년 개정에서 일반집중규제는 존치시키되 경제실태의 변화를 반영하여 각조문은 고치기로 한 또 하나의 이유였다.
(3) 국제적 정합성
셋째는 국제적 정합성의 유지이다. 2002년 개정은 ①지주회사의 설립에 대 한 규제의 개선, ②대규모회사의 주식보유총액제한제도(제9조의2)의 폐지, ③ 금융기관의 주식보유규제의 축소를 주요 내용으로 한다. 그런데 ①지주회사 의 설립이나 ②대규모회사의 주식보유에 대해 일본과 동일한 규제를 가하고 있는 나라는 한국뿐이라는 점과 ③금융기관의 주식보유규제에 관한 규정은 외국에서는 경쟁법이 아니라 은행법등에서 규제하고 있다는 점도 2002년 개 정의 한 배경을 이룬 것으로 지적되고 있다.15)
(1) 2002년 개정전
가. 지주회사금지의 역사적 의의
일본에서 독점금지법의 제정(1947년)과정에서 최대의 관심은 제2차 세계대 전 전의 재벌과 같이 회사가 다른 회사의 주식을 보유함으로써 회사간에 피 라미드형의 거대한 지배종속관계가 형성되고 그 정점에 선 기업이 거대한 경제력을 바탕으로 정치적 영향력을 행사하는 것을 어떻게 막느냐는 것이었 다.17) 지주회사의 설립을 금지하는 제9조는 이러한 재벌 내지 기업집단의 출 현을 방지하기 위한 것인데, 이 지주회사설립금지의 원칙은 그 후 1997년 개 정까지 그대로 유지되어 왔다.
지주회사설립금지의 원칙이 이처럼 장기간에 걸쳐 유지될 수 있었던 이유 는 첫째 戰前에 일본경제와 정치에 막대한 영향력을 미쳤던 재벌이 지주회 사조직이었다는 점에서 지주회사의 설립자체를 금지하는 것(구법 제9조)은
「경제민주화」라는 이념을 상징하는 의미가 있었다는 점, 둘째 동조에 의해 금지되는 지주회사는 다른 회사의 사업 활동을 지배하는 것을 주된 목적으 로 하는, 이른바 「순수지주회사」이었기 때문에 다른 사업을 영위하고 있 는 사업회사가 다른 회사의 주식을 보유하는 것(이른바 상사지주회사)에 대 해서는 아무런 장애가 되지 않았다는 점이다. 즉 사업지주회사의 형태로 기 업집단을 형성하는 것에 대해서는 제9조는 아무런 장애가 되지 않았다는 점 이 동조가 장기간에 걸쳐 유지될 수 있었던 이유의 하나이었다.
나. 지주회사 해금론
그러나 이 지주회사금지에 관해서는 1960년대부터 재벌부활의 우려라는 지주회사금지의 이유가 이미 없어졌다는 점, 외국에서도 이러한 원칙금지규 정은 존재하지 않는다는 점 등을 이유로 폐지해야 할 것이라는 주장이 꾸준 히 제기되어 왔다.
특히 1990년대에 들어와서 경제의 글로벌화가 진전되고 장기에 걸친 경제 불황이 계속되면서 대기업의 구조조정을 촉진하고 또 금융개혁을 지원하기 위해서는 금융지주회사를 허용하여야 한다는 등의 이유로 지주회사 해금론 이 강하게 주장되었고, 드디어 1997년에는 지주회사를 원칙적으로 해금하는 조치가 취해지게 되었다.
17) 전전의 재벌의 조직에 관해서는 岸井大太郎、전게서, 133면 참조.
다. 지주회사규제에서 「사업지배력집중」지주회사에 대한 규제로
1997년 개정에서 제9조 1항은 「사업지배력이 과도하게 집중하게 되는 지 주회사는 이것을 설립해서는 아니 된다」고 규정하고, 제2항은 「회사(외국 회사를 포함한다. 이하 같음)는 국내에서 사업지배력이 과도하게 집중되는 지주회사로 되어서는 아니 된다」고 규정하여, 독점금지법에 의해 금지되는 것은 사업지배력이 과도하게 집중하게 되는 지주회사를 설립하거나 혹은 이 러한 지주회사로 전환하는 것」이라는 점을 분명히 하였다.
그리고 지주회사의 개념도 바꾸어서, 여기서 말하는 「지주회사」란 「회 사의 총자산에 대한 자회사주식의 취득가액의 비율이 50%를 초과하는 회 사」를 뜻하는 것으로 하였다(이 정의는 2002년 개정의 현행법 제9조 제5항 제1호에서도 그대로 유지되고 있다).
(2) 2002년 개정
가. 사업지배력집중「지주회사」규제에서 사업지배력집중「회사」에 대한 규제로
그러나 그 후 사업지배력이 집중할 가능성은 지주회사를 정점으로 한 기 업집단뿐만 아니라 지주회사가 아닌 일반회사(비지주회사)를 정점으로 한 기 업집단에서도 얼마든지 있으며, 이 경우에는 지주회사와 동일하게 규제를 할 필요가 있다는 주장이 유력하게 제기되었다.
그 배경에는 ①첫째, 일본의 경제실태에는 변화의 조짐이 보이지만 대규모 기업집단의 존재, 주식보유를 통한 업무제휴나 거래관계의 강화 등의 현상이 여전히 존재하는 점을 고려하면 사업지배력의 과도한 집중을 방지할 필요성 에는 변함이 없다는 점 ②둘째, 제9조는 지주회사를 정점으로 한 기업집단만 규제대상으로 하고 있기 때문에 지주회사중심의 기업집단이 비지주회사중심 의 기업집단으로 바뀌는 경우에는 규제대상에서 제외되게 되는데, 만일 9조 의 적용을 면탈하기 위하여 이와 같은 행위가 행해진다면 이를 방지하기 위 한 조치가 필요하다는 점 ③셋째, 1997년 개정 후에 설립된 지주회사는 10개 사 정도에 불과한데 특별히 이러한 회사만을 규제하여야 할 정당한 이유가 없다는 점 등의 판단이었다.18) 그리하여 2002년 개정에서는 사업회사(비지주 회사)에 대해서도 사업지배력의 과도한 집중의 방지라는 관점에서 개정전 제 9조상의 지주회사에 대한 규제와 동일한 규제를 마련하게 되었다.19)
18) 독점금지법연구회보고서, 15면-16면.
나. 사업지배력 과도집중회사의 판단기준
개정법 제9조 제1항 제2항에 의해 사업지배력이 과도하게 집중하게 되는 회사의 설립 및 전환은 금지되는데, 이 때 금융관련법제의 개혁사업지배력이 과도하게 집중하는지」의 여부는 당해회사 뿐만 아니라 그 산하의 자회사 등을 포함한 회사그룹을 기준으로 판단한다. 여기서 말하는 「회사그룹」이 란 회사 및 자회사 기타 당해회사가 주식의 소유에 의해 기업 활동을 지배 하고 있는 다른 국내회사(실질자회사)를 말하며(제9조 제3항), 이를 등식으로 표시하면 「회사그룹 = 회사 + 자회사 + 실질자회사」가 된다.
자회사」란 회사가 그 총주주의 의결권의 과반수(자회사가 보유하고 있는 분도 포함)를 보유하고 있는, 다른 국내회사를 말하고(제2조 제10항 및 제9조 제4항), 「실질자회사」란 회사가 그 총주주의 의결권의 25%이상 50%이하를 보유하고 동시에 최대주주인, 다른 국내회사를 말한다.20)