본 장에서는 미국, 캐나다, EU, 일본, 프랑스, 독일, 영국, 호주 등 이 어떤 효율성 항변규정을 갖추고 있고, 경쟁당국과 법원은 효율성 증대효과를 어떤 기준으로 어떻게 판단하는지 등에 관해 살펴본다.
1. 미국
미국의 합병규제는 클레이튼법The Clayton Act 제7조에 근거한다.
동법 제7조는 경쟁을 현저히 저해하거나 독점화를 초래하는 기업결 합을 금지한다. 그러나 이 규정은 그 의미가 모호할 뿐만 아니라 효 율성 증대효과에 대해 아무런 언급이 없기 때문에 기업결합사건에 서의 효율성 고려는 전적으로 법원의 해석과 판례에 따르게 된다.
다만, 반경쟁적 기업결합에 대해 법원의 심사가 이루어지기 전에 법 무부(DOJ)나 연방거래위원회(FTC)의 제소가 선행되기 때문에 이 들 경쟁당국은 합병당사자들을 위해 합병이 어떤 방식으로 분석되 고 또한 제소 여부가 어떻게 결정되는지에 관한 안내서로서 수평합 병지침을 발간한다. 이 합병지침은 그 자체로서 법적 구속력을 갖는 것은 아니지만 법원이 합병사건에 대해 판결시 분석적인 참고자료 로 활용한다.
(1) 수평합병지침(Horizontal Merger Guidelines)
미국의 수평합병지침은 1968년에 처음 발간된 이후 여러 차례 개 정되었다. 1968년 및 1982년의 합병지침은 특별한 경우를 제외하고 는 경쟁제한적 합병을 정당화하는 근거로서 효율성 증대효과를 인 정하지 않았다. 이후 1984년 및 1992년의 합병지침은 효율성 논거 를 보다 긍정적으로 인정하기 시작하였다. 현행 합병지침은 1997년
52 기업결합심사의 후생기준과 효율성 증대효과의 판단
에 개정된 것인데 이 개정은 효율성 판단기준을 보다 명확히 하기 위해 1992년 합병지침 중 효율성 관련부분(section 4)만을 수정한 것이다.
현행 합병지침(이하 지침)은 합병이 효율성을 창출할 수 있으며, 그 결과 가격인하뿐만 아니라 품질개선, 서비스 향상, 신제품 생산 등이 이루어질 수 있음을 명시하고 있다. 그러나 지침에 따르면, 경 쟁당국은 인지가능한 효율성Cognizable Efficiencies만을 인정하는데, 이는 (i) 합병특유적Merger-Specific이고, (ii) 입증가능하며, (iii) 반경 쟁적 생산감축으로부터 발생하는 것이 아니고, (iv) 합병 및 효율성 달성에 소요된 비용을 제외한 것이다. 여기서 합병특유성은 효율성 이 (i) 당해 합병을 통해 얻어지고, (ii) 그 합병 또는 유사한 반경쟁 적 효과를 갖는 다른 수단이 아니면 얻어지기 어려운 것이어야 함 을 의미한다. 다시 말하면, 반경쟁적 효과가 적은 다른 합병이나 수 단을 통해 얻어질 수 있는 효율성은 합병특유적 효율성으로 인정되 지 않는다. 이때 당해 합병의 대안으로 고려되는 다른 합병이나 수 단은 현실적인 대안이어야 하며, 이론적으로만 가능한 대안은 고려 대상에서 제외된다. 입증가능성Verifiability은 합병당사자가 해당 효 율성을 경쟁당국에 입증할 수 있어야 함을 의미하는데, 구체적으로 (i) 효율성의 실현가능성과 크기, (ii) 효율성 달성시기와 방법, (iii) 효율성이 합병기업의 경쟁력에 미치는 영향, (iv) 효율성의 합병특 유성 등을 입증할 수 있어야 한다.
지침에 따르면, 경쟁당국은 인지가능한 효율성의 크기가 관련시 장Relevant Market에서 합병으로 인한 소비자의 이익침해를 능가할 만큼 충분히 클지 여부를 고려하여 해당 합병에 대한 제소 여부를 결정한다. 경쟁당국이 고려하는 효율성은 관련시장에서의 효율성에 만 국한되는 것은 아니나 인접시장에서의 효율성Inextricably Linked
Efficiencies은 특별한 경우가 아니면 비중 있게 고려되지 않는다. 지 침은 소비자이익 침해의 예로서 가격인상을 들고 있는데, 이는 효율 성 증대효과가 합병당사자에게만 이익이 되어서는 곤란하고 반드시 소비자에게 이전Pass-on되어야 함을 의미한다. 또한 경쟁당국은 제 소 여부를 결정할 때 효율성의 크기와 반경쟁효과를 단순 비교하지 않는다. 합병으로 인한 반경쟁효과가 클 경우 훨씬 높은 수준의 인 지가능한 효율성 증대효과가 요구되며, 합병이 독점 또는 준독점을 초래하는 경우 효율성은 이러한 합병을 거의 정당화하지 못한다.
지침은 인지가능한 효율성과 관련하여 다음과 같은 세 가지 예를 들고 있다. 첫째, 합병 이전에 개별적으로 소유되었던 설비간의 생 산이동, 즉 생산합리화는 입증가능하고, 합병특유적이며, 효율성의 크기가 상당하고, 반경쟁적 생산감축으로부터 발생할 가능성이 낮 다. 둘째, R&D와 관련된 효율성은 비록 그 크기는 상당할 수 있지 만 입증이 어렵고 반경쟁적 생산감축으로부터 발생할 수 있다. 셋 째, 구매(조달), 경영, 자본비용과 관련된 효율성은 합병특유성이 낮 거나 그 크기가 크지 않을 가능성이 있으며, 또한 여러 가지 이유로 인지가능하지 않을 가능성이 있다. 요컨대, 지침은 생산합리화의 경 우 인지가능한 효율성으로 인정될 가능성이 높지만, R&D, 구매, 경 영, 자본비용과 관련된 효율성은 인지가능한 효율성으로 인정받기 어렵다는 점을 분명히 하고 있다.
(2) 판례
기업결합 소송에서 효율성 고려와 관련된 3개의 연방대법원 판례 가 있다. 이 3개의 판례는 모두 1960년대에 형성된 것인데, 이 중 두 사건에서는 효율성이 판결에 거의 영향을 미치지 못하였고 후술
54 기업결합심사의 후생기준과 효율성 증대효과의 판단
하는 Brown Shoe 사건에서는 효율성 증대효과가 항변Defence이 아 닌 결격사유Offence로 인식되었다. 이후 대법원은 기업결합의 효율 성과 관련하여 판결을 내린 적이 없기 때문에 이 3개의 대법원 판 례는 여전히 영향력을 미치고 있다. 한편, 지방법원에서는 과거의 대법원에 비해 효율성 증대효과를 보다 우호적으로 그리고 진지하 게 고려하고 있으나 아직은 매우 엄격하고 제한적으로만 효율성을 고려하는 편이다.
이하에서는 전술한 3개의 대법원 판례와 1997년 수평합병지침의 개정 이후 생성된 4개의 지방법원 판례를 간략히 소개한다.
1) 대법원 판례4)
① Brown Shoe 사건5)
구두의 제조 및 소매를 담당하는 두 회사간의 합병을 다룬 이 사 건에서 대법원은 동 합병에 대해 문제를 제기한 정부(법무부)의 의 견을 지지하였다. 이 사건에서 대법원은 합병으로 인해 전국적인 대 형 구두체인이 생겨남으로써 비용이 절감되고 소비자에게 편익이 될 것이라는 점을 인정하였다. 또한 대법원은 시장분할이 유지됨에 따라 비용과 가격이 상승할 수 있다는 의회의 평가도 잘 인지하고 있었다. 그럼에도 불구하고 대법원은 생존가능한 소규모 지역회사 의 보호를 통해 경쟁을 촉진하고자 하는 의회의 의도를 보다 중시 하여 합병을 불허하였다.
결과적으로 대법원은 이 사건에서 소비자의 희생하에 소규모 경 쟁자를 보호하였고, 또한 합병에 따른 비용절감이 소규모 기업의 경 쟁능력을 저해한다는 이유로 오히려 반경쟁적인 결격사유로 보았다.
4) Kinne(1998) 참조.
5) Brown Shoe Co. v. U.S., 370 U.S. 294(1962)
② Philadelphia National Bank 사건6)
이 사건에서 대법원은 필라델피아 지역의 제2위 및 제3위 은행간 합병이 클레이튼법 제7조에 위배된다고 판시함으로써 합병에 따른 사회적 편익을 인정하기를 거부하였다. 이 사건에서 합병당사회사 는 은행대형화가 경제적으로 보다 효율적이라거나 또는 합병이 비 용을 절감할 것이라는 점 등을 주장하지 않았다. 대신 합병당사회사 는 필라델피아가 새로운 비즈니스를 개발하고 지역경제를 촉진시킬 수 있는 은행이 필요하다고 주장하였다. 그러나 대법원은 합병이 사 회ㆍ경제적으로 바람직하다는 이유 때문에 경쟁을 실질적으로 저해 하는 합병을 허용할 수는 없으며, 사회경제적 비용과 편익을 판단하 는 가치의 선택은 통상적인 사법적 판단의 한계를 넘어서는 것이고, 그러한 가치판단은 의회가 클레이튼법 제7조를 개정할 때 이미 내 려졌다고 함으로써 또다시 정부의견을 지지하였다.
이러한 대법원의 판결은 공익에 기초한 효율성 주장이 ‘현저하게 경쟁을 제한하는 합병’을 정당화하지 못한다는 점을 분명히 하였다.
③ Procter & Gamble 사건7)
대법원은 제1위의 비누 및 세제 생산기업인 Procter &
Gamble(P&G)이 가정용 표백용제 분야에서 미국 최대 제조회사인 Clorox Chemical사를 인수하는 합병을 위법이라고 판시하였다. 이 사건에서 P&G는 동 합병이 판촉, 판매 및 유통분야에서 대규모의 비용절감을 가져올 것이라고 주장하였다. 대법원은 광고비용의 절감 이 가능하다는 점은 인정하였지만 P&G가 주장한 비용절감은 실제 의 경제성Real Economies이 아니며, 경제성의 가능성Possible Economies 6) U.S. v. Philadelphia National Bank, 374 U.S. 321(1963)
7) FTC v. Procter & Gamble, 386 U.S. 568, 580(1967)
56 기업결합심사의 후생기준과 효율성 증대효과의 판단
만으로는 위법적인 합병에 대한 항변Defense이 될 수 없다고 판시하 였다.
Kinne(1998)은 이상과 같은 세 가지 합병사건에 대한 미국 연방 대법원의 판결이 경제이론보다는 미 의회의 입법의도와 형식주의 원칙에 기초한 것이지만, 그렇다고 해서 동 판결이 효율성 항변을 부정 또는 허용한 것인지 여부는 분명하지 않다고 평가하고 있다.
2) 지방법원 판례8)
① Staples/Office Depot 사건9)
미국 제2위의 사무용품 판매업체로서 연간 매출액이 약 4억불에 달했던 Staples는 1997년 제1위 사업자인 Office Depot에 대해 인 수를 제안하였고, FTC는 경쟁제한성을 이유로 이 합병제안을 지방 법원에 제소하였다. 이에 법원은 먼저 사무용품 시장이 독립된 관련 시장을 형성하고, 이 시장에서 두 기업이 지나치게 높은 시장점유율 을 차지하고 있었다는 점을 확인하였다. 이어 법원은 합병당사자의 효율성 주장을 검토하였는데, 합병당사자들이 주장한 구매경제효 과10)를 다음과 같은 두 가지 이유로 인정할 수 없다고 판결하였다.
첫째, 합병당사자들이 주장한 구매경제효과는 제소 이전의 내부보 고서에서 분석된 것보다 과장되어 있다. 둘째, 두 기업은 당시 급속 히 팽창하고 있었으므로 합병 대신 내부확장을 통해서도 구매경제 성을 실현할 수 있었으며 따라서 그 효율성은 합병특유적이지 않다.
이러한 판결은 법원이 효율성 증대효과를 평가할 때 합병제안 이 후의 주장보다는 그 이전의 내부보고서를 더 중시하고, 과장된 효율
8) Pitofsky(1999) 참조.
9) FTC v. Staples Inc., 970 F. Supp. 1066(D.D.C. 1997)
10) 구매경제효과(purchasing economies)에 관해서는 제2장 제2절 참조.
성 주장은 패소의 원인이 될 수 있으며, 시장이 급속히 팽창하는 경 우 선도기업이 내부확장을 통해서 실현할 수 있는 구매력 증대, 광 고비 절감, 유통망 확대 등은 합병특유적 효율성으로 인정받기 어렵 다는 것을 의미한다.
② Long Island Jewish Medical/North Shore Health 사건11) 이 병원간 합병사건에서 지방법원은 경쟁당국이 관련시장을 잘못 획정했다는 것을 주된 이유로 합병당사자에게 승소판결을 내렸다.
또한 법원은 합병에 따른 비용절감효과가 연간 9,200만 달러에 이 르고 총 7,800만 달러의 자본비용을 회피할 수 있다는 합병당사자 의 효율성 주장도 과장되었다고 결론 내렸다. 다만 법원은 합병 이 후 5년차부터 연간 약 2,500만～3,000만 달러의 비용절감효과가 예 상된다는 점은 인정하였다.
이 사건이 효율성 주장과 관련하여 중요한 점은 모든 비용절감효 과가 소비자에게 이전될 것이라는 것을 법원이 인정했다는 것이다.
법원이 이를 인정한 이유는 두 병원이 모두 비영리기관이고 지역사 회에 기여하기로 확약한데다가 모든 비용절감효과를 지역사회에 환 원하기로 뉴욕주 법무장관과 협정을 맺었기 때문이다. 그러나 Pitofsky(1999)는 이러한 법원판결이 다소 예외적인 것이기 때문에 의료분야 이외의 분야에서 유사한 판결이 있을 것으로 기대하기는 힘들다고 지적하고 있다.
③ Lucy Lee/Doctors Regional Medical Center(DRMC) 사건12) 미주리주 버틀러 카운티의 포플러 블러프 지역에는 오직 2개의
11) US v. Long Island Jewish Med. ctr., 983 F. Supp. 121(E.D.N.Y. 1997) 12) FTC v. Tenet Healthcare Corp., 17 F. Supp. 2d 937(E.D. Mo. 1998)