(1) 의 의
전술한 바와 같이 일본헌법 제94조에 따르면, “지방공공단체는 재산을 관리하고, 사무 를 처리하며, 행정을 집행할 권리를 가지고, 법률의 범위 내에서 조례를 제정할 수 있다”
고 하여 지방공공단체의 조례제정권을 규정하고 있다.115) 이에 기초하여 지방자치법 제 14조에서는 보통지방공공단체는 법령에 위반되지 않는 범위에서 제2조제2항의 사무, 즉 지역에서의 사무 및 그 밖의 사무로서 법률 또는 법률에 기초한 정령에 따라 처리하도록 되어 있는 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있도록 하고 있다(제1항). 또한 전술한 바와 같이 지방자치법 제98조에서도 보통지방공공단체의 의회에 조례의 제정 또는 개폐에 관 한 의결권을 부여하고 있다(제1항). 한편, 보통지방공공단체의 자치규칙과 관련하여 지방 자치법 제15조에서는 보통지방공공단체의 장으로 하여금 법령에 위반되지 않는 범위에 서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 규칙을 제정할 수 있도록 하고 있다(제1항). 또한 지방자치법 제138조의4에서는 보통지방공공단체의 위원회는 법률에서 정하는 바에 따라 법령 또는 보통지방공공단체의 조례나 규칙에 위반되지 않는 범위에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 규칙 및 그 밖의 규정을 정할 수 있도록 하고 있다(제2항).
115) 일본헌법 제94조에서는 행정적 권능으로서 재산의 관리, 사무의 처리, 행정의 집행도 함께 규정하고 있으나, 이에 관하여는 전술한 관련부분에서의 서술을 참조하고, 이 절에서는 입법적 권능으로서의 조례제정권에 한정하여 살펴보기로 한다.
여기에서 말하는 조례는 “지방공공단체의 자주법이자 그 자치권에 기초하는 것”116)으 로서, 그 의미에 대하여는 견해의 대립이 있다. 즉, “㉠ 보통지방공공단체의 의회의 의결 로 제정되는 조례(지방자치법 제14조 제1항, 제96조 제1항)이라는 보는 견해, ㉡ 보통지 방공공단체의 의회의 의결로 제정되는 협의의 조례 외에 보통지방공공단체의 장이 제정 하는 규칙(지방자치법 제15조)도 조례로 보는 견해, ㉢ 보통지방공공단체의 의회의 의결 로 제정되는 협의의 조례, 보통지방공공단체의 장이 제정하는 규칙 외에 각종 위원회가 정하는 규칙 및 그 밖의 규정도 조례로 보는 견해”117)의 대립이 그것이다. 현재 ㉢의 가 능 넓게 보는 견해가 통설적 입장을 점하고 있는 것으로 나타나고 있다. 결국 지방공공단 체가 가지는 자치입법권, 즉 조례제정권이라고 하는 경우의 조례는 의회의 의결로 제정된 조례뿐만 아니라 지방공공단체의 장 및 각종 위원회가 정하는 규칙까지 포함하는 개념으 로 보고 있는 것이다.
(2) 근 거
일본헌법상 조례의 근거에 관해서는 지방공공단체의 자치권을 정한 제92조에서 찾을 수 있다는 견해, 제94조에서 찾는 견해, 제92조와 제94조에서 찾는 견해 등의 대립이 있 다. 이러한 학설의 대립은 내용적으로 보아 크게 차이가 없는 것으로 보이며, 판례도 “지 방공공단체가 제정하는 조례는 헌법이 특별히 민주주의 정치조직으로 구성해야 한다는 지방자치의 본지에 기초하여(제92조), 직접 헌법 제94조에 따라 법률의 범위 내에서 제정 할 수 있는 권능을 부여한 차지입법이다”118)고 판시하고 있다. 결국 일본에서는 조례의 헌법적 근거를 제92조와 제94조에서 찾고 있는 것으로 보이며, 주된 논점은 그러한 조례 와 법률의 관계를 중심으로 한 조례제정권의 한계 문제로 귀결되고 있다. 참고로 보통지 방공공단체 의회의 조례 제정절차를 그림으로 나타내면 다음과 같다.
116) 那須俊貴, シリーズ憲法の争点⑩ : 地方自治の論点(전게), 7頁.
117) 衆議院憲法審査会事務局, 国と地方の在り方(地方自治等)に検する資料(전게), 14頁.
118) 衆議院憲法審査会事務局, 国と地方の在り方(地方自治等)に検する資料(전게), 15頁.
【그림 4】 지방자치법상 조례의 제정절차119)
•의원은 의회에 의안을 제출 할 수 있음(예산제외)
주 민 의 원 •의원 정족수의 12분의 1
이상의 찬성이 필요
•의안의 제출 : 문서
조례 의 제 정 개폐 의 청 구
(§
74) •••
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•• 붳
붲•
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•• 조례 의 공 포(
§1
)6
① 조례안 제출 (§149)
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•• 붳•
① 조례안 제출(§96①)
장 •••••••••••••••••➜ 붱••••••••••••••••••
의 회
②의결(§①) [기타 의결사항]
③ 의결서 송부
(§16①, 219①) •조례의 제정․개폐, 예산의 의결, 정령으로 정하는 기준 금액 이상으로 조례로 정하는 금액 이상의 계약 체결, 일정 이상의 부동산 등의 매입․
지불계약의 체결(§96①)
119) <http://www.soumu.go.jp/main_content/000451015.pdf>. [최종접속 : 2018.8.20]