Ⅰ. 기본법의 의의
최근 일본의 제정법률의 질적 변화 가운데 가장 주목되는 것은 이 른바 법률의 제명에 “○○기본법”이라는 명칭을 지닌 입법형식이 다 수 제정되고 있다는 점이다.133) 이들 기본법이라는 입법형식은 국정에 중요한 비중을 차지하는 분야에 관하여 국가의 제도, 정책, 대책에 관 한 기본방침․원칙․준칙․대강을 명시하고 있으며, 일반적 법률에 비하여 특징적인 법형식을 가지고 있다.134) 특히, 기본법은 헌법과 개 별법의 중간에 위치하는 것으로서, 헌법의 이념을 구체화하는 역할을 거두고 있으며 헌법의 보완적인 성격을 가지는 것으로 인식하고 있 다. 따라서 최근의 입법동향이 헌법→법률→명령이라는 단계적인 법
133) 이러한 기본법의 제정과 관련하여, 최근 일본에서는 지방자치단체에서 기본법과 유사한 “기본조례”의 제정도 활발하게 이루어지고 있다. 자치기본조례는 1999년 北 海道의 ニセコ町에서 기본조례가 제정되어 주목된 이후 각지의 자치단체에서 제정 이 활발하고 있으며 “자치기본조례” 등의 제명이 붙어 각각의 자치단체에 있어서 최고규범으로 위치되고 있으며, 그 취지를 자치기본조례에서 명기하는 것도 보인 다. “자치기본조례”는 헌법 기타 국법에 준하는 것이 아니라 지방분권을 추진하기 위한 새로운 개념으로서 주민의 권리보호와 그를 위한 제도보장 등 자치실현을 위 한 기본이 되는 조례로서 자치의 본질을 법적 측면에서 지지하는 조례로서의 성격 을 가진다고 한다. 북해도의 ニセコ町의 자치기본조례에 관한 자세한 내용은 http:
//www.town.niseko.hokkaido.jp/kihon/tebiki-kihon.htm 참조. 이러한 자치단체의 “기본조 례”의 증가현상은 자치단체에 있어서 자치의식의 고양, 조례제정의 활성화 등에도 기인하나 무엇보다도 국가의 기본법의 증가현상에 영향을 받은 것으로 보인다. 134) 일본에서의 기본법에 관한 개념정의로는 ①국정의 중요분야에 관하여 국가의
정책, 제도등의 기본방침을 명시하는 법률로서 이른바 프로그램규정으로 구성되어 있는 것이 많으며, 기본법에 제시된 방침에 의거하여 정책실현을 위한 개별법이 제 정되는 것이 많은 점이 특색이다(法令用語硏究會 編, 法律用語辭典 제2판, 有斐閣 2000, 239면). ②국정의 중요한 비중을 차지하는 분야에 관하여 국가의 제도, 정책 등의 기본방침을 명시하며, ……그 성격상 직접 국민의 권리의무에 영향을 미치는 규정은 두지않고 통상 그 대부분은 훈시규정이나 이른바 프로그램규정으로 구성된 다(吉國一郞 외, 法令用語辭典 제8차개정판, 學陽書房 2001, 132면) 라고 정의한다.
체계에서 헌법→기본법→법률→명령이라는 법체계로 변용되고 있다고 한다.
이러한 기본법 입법형식은 국가의 제도․정책에 관한 이념, 기본방 침을 제시함과 아울러 그에 따른 조치를 강구하여야 할 것을 규정하 는 것이 일반적이며, 이에 따라 기본법의 목적, 내용등에 적합한 다양 한 행정시책이 수행되고 있다. 즉, 기본법은 각각의 행정분야에서 우 월적인 지위를 가지며 당해분야의 시책의 방향을 설정하고 다른 법률 이나 행정을 지도․유도하는 역할을 거두고 있다. 따라서 기본법에서 규정하는 내용은 추상적인 것이 많고 훈시규정․프로그램규정이 그 대부분을 차지하며 조만간 다른 구체적인 실시법의 제정이 예정되어 있는 정책적인 법률로서의 성격을 가지고 있다. 다만, 이들 기본법의 규정은 대부분 훈시규정․프로그램규정이 많으므로 기본법의 규정으 로부터 직접 국민의 구체적인 권리․의무가 도출되는 것이 아니며, 재판규범으로서 기능할 수는 없다고 보고 있다.
Ⅱ. 기본법의 입법형식
현재 일본의 기본법은 1947년의 교육기본법을 시작으로 28개의 법 률이 제정되고 있으며135), 그 유형도 제도․이념형 기본법(교육기본법 등), 정책형 기본법(농업기본법 등 다수의 기본법), 대책형 기본법(재 해대책기본법, 공해대책기본법 등) 등 매우 다양하나, 대체적으로 공 통적인 규정은 다음과 같다.
첫째, 기본법이 비교적 적은 법조문으로 구성되어 있는 점이다. 일 본의 기본법은 “재해대책기본법”이나 “중앙성청등개혁기본법” 등을 제
135) 1947년이전에는 기본법의 사례는 없다. 이 점에 관하여 “명치헌법에 있어서 천 황의 통치권을 고려하면 제국의회의 입법권의 범위는 매우 한정적으로 이해되어 의회가 기본법과 같은 법률을 통하여 정부의 행정시책의 방침을 지시하는 것은 상 정할 수 없었다”고 한다. 菊井康郞, 基本法の法制上の位置つけ, 法律時報 1973.6., 16면 이하.
외하면 거의 30개조문 정도로 구성되어 있다. 전자는 현재 발생하였 거나 발생할 우려가 있는 재해에 대한 제반활동이나 재해복구활동 등 재해에 관한 상세한 매뉴얼이며, 후자는 행정개혁회의 최종보고의 내 용을 충실히 재현하는 것을 최대의 목적으로 만들어진 것이어서 작문 적인 색채를 띤 조항이 많고 상당히 세부적인 것에 걸쳐 규정하고 있 는 등 이들 양 기본법은 기본법 중에서 이례적인 것이라 할 수 있다.
둘째, 전문(前文)을 두고 있는 기본법이 다수 존재한다는 점이다. 우 리나라의 기본법에서는 전문이 없으나, 일본의 경우에는 교육기본법, 관광기본법, 고령사회대책기본법, 남녀평등참획사회기본법, 제조기반 기술진흥기본법, 예술문화진흥기본법, 소자화사회대책기본법, 범죄피 해자등기본법, 식육기본법과 같이 전문을 두고 있는 것이 비교적 많 다. 전문에서는 그 제정배경, 경위, 목적, 이념, 기본원칙 등을 두는 것이 일반적이며 그 규범성은 희박한 한편136) 일반적인 법령조문과는 달리 비교적 자유로이 규정할 수 있는 면이 있으므로 본칙에서 규정 할 수 없었던 것을 삽입하거나 입법자의 인식․결의․메시지를 편입 하는 등 정서적인 표현으로 되어 있는 것도 적지 않다. 또한 일반의 법률에서는 전문을 두지 않고 제1조의 목적규정에서 간결하게 제정취 지나 목적을 규정하는 것이 통례이나 기본법 중에는 전문을 두면서 나아가 목적규정을 두거나 전문에서 언급한 이념등에 관하여 다시 본 칙에서 규정하는 것도 있는 등 지금까지의 입법기술․법형식으로 보 면 매우 이례적인 것이라 볼 수 있는 것도 나타난다.137)
136) 일본에서도 전문에 관하여는 그 내용에서 직접 법적인 효과가 발생하는 것은 아니나 그 법령의 일부를 구성하는 것이며 각조항의 해석기준을 지시하는 의의․
효력을 가지는 것으로 이해되고 있다.
137) 이러한 점이 기본법이 법률로서 충분히 정서․세련된 것이라고 볼 수 없다는 인상을 부여하는 하나의 요인이 된다고 파악한다. 그리고 일본의 현행 기본법을 보 면 전문을 두는가는 전적으로 입법자의 판단에 맡겨져 있으며, 그 위치나 내용의 중요성과는 그다지 관계가 없다. 또한 전문을 두고 있는 것은 “교육기본법”을 제외 하고 거의가 의원입법으로 제정된 것이며, 내각제출이었던 남녀공동참획사회기본법 에 관하여는 국회에서 수정으로 전문을 부가한 것이다. 반대로 내각제출의 기본법
셋째, 총칙에서는 법률의 목적 내지 기본이념등에서 제정경위나 목 적, 취지․이념을 강조하고 다음에 그러한 취지나 이념에 의거하여 국가와 지방자치단체등의 책무(또는 시책의 기본방침)등을 추상적으로 규정한다. 따라서 기본법은 어떤 특정분야에 관한 “국가의 종합적인 시책의 책정과 실시에 관한 법”138)으로서 위치하고 있다. 이 점은 각 기본법의 목적규정에서 언급되고 있으나, 형식상으로도 “국가의 책무”
라는 규정을 두어 “국가는 ……에 관한 종합적인 시책을 책정하고 이 를 실시할 책무를 진다”라는 공통된 규정을 두고 있다. 그리고 대다수 의 기본법에서는 “국가는 기본이념에 의거하여 ……에 관한 종합적인 시책을 책정하고 이를 실시할 책무를 진다”라는 이른바 기본이념 전 치형의 책무규정을 두고 있다.139)
넷째, 위와 같은 시책의 실시를 위하여 당해시책의 책정절차를 정하 고 있다. 즉, ①당해시책에 관하여 국가가 강구하여야 할 구체적인
“기본적 시책”을 열거함과 아울러 ②당해시책을 실시하기 위하여 정 부에게 “기본계획”을 책정하도록 한다. 이 기본계획은 당해분야에 필 요한 제반활동의 종합적․효율적인 전개를 도모하기 위한 계획으로서 기본법의 중요한 내용을 이룬다. ③그리고 정부의 시책책정 또는 기 본계획책정 내지 시책수행에 관하여 일정한 범위내에서 “특별기구(추 진본부, 심의회 기타 기관 등)”의 관여를 규정하고, ④이에 의거하여 강구한 시책에 관하여 국회에 대한 “연차보고”를 하도록 정부에게 의
경우에는 식료․농업․농촌기본법과 같이 농업기본법으로부터 이행하는 때에, 중소 기업기본법과 같이 그 개정시에, 전문을 삭제한 것도 있다. 종래의 입법기술이나 관료적인 합리성의 관점에서 본다면 전문을 두는 것은 의미․필요성이 없을 뿐 아 니라 오히려 바람직하지 않다는 것에 대하여 의원이 주도하여 기본법을 입법하는 경우에는 그러한 틀로 파악하지 않고 그 사상이나 메시지를 법률에 삽입하려는 경 향이 나타난다.
138) 松田聽子, 基本法としての男女共同參劃社會基本法, 桃山法學 창간호(2003.3), 5면
138) 松田聽子, 基本法としての男女共同參劃社會基本法, 桃山法學 창간호(2003.3), 5면