기본법의 규정적 특징 - 제 3 절 기본법의 유형별 분석 및 특징

제 3 절 기본법의 유형별 분석 및 특징

Ⅱ. 기본법의 규정적 특징

기본법에 있어서는 각각의 분야에 있어서 제도․정책에 관한 이념, 원칙, 기본방침, 대강 등이 제시되어 그것에 연유한 시책․조치를 강 구하여야 할 취지를 정하는 것이 일반적이다. 그리고 기본법은 각각

106) 예컨대, “저출산․고령사회기본법”은 저출산 및 인구의 고령화에 따른 변화에 대응하는데 중점을 두고 있으며, 저출산의 문제가 충분히 인식되지 않으므로 문제 의 중대성과 그것에의 대응필요성을 국민등에게 인식․이해시킬 수 있도록 제정된 것이라 할 수 있고, 그 취지는 목적규정에 잘 표현되어 있다.

의 분야에 있어서 이른바 모법 내지 지침법으로서의 위치가 부여되어 제도나 정책의 방향을 제시하고 다른 법령이나 행정을 지도․유도하 는 것으로 파악되고 있다.

이러한 점으로 인하여 기본법에서 정하는 내용은 포괄적이고 추상 적인 것에 그치는 경우가 많고 프로그램규정 내지 훈시적 규정¹⁰⁷⁾이 그 대부분으로 구성되어 있는 상황이다. 예컨대, 그 규정은 “강구한 다” “노력한다”라는 표현에 그치고 “하여야 한다”라고 표현하는 경우 에도 그 내용은 추상적인 것에 그치며 “필요한”, “적절한”이라는 수식 어가 강구하여야 하는 “시책”이나 “조치”에 부가되는 등 매우 폭넓게 되어있는 사례가 많다.¹⁰⁸⁾ 또한 국민의 권리의무에 직접 관련하는 규 정은 거의 없고 가령 권리의무에 관하여 규정할 필요가 있는 경우에 도 구체적인 규정은 개별법에 맡기고 대강이나 방향성을 제시하는 것 으로 그치는 것이 일반적이다.

이에 대하여 “민방위기본법”, “재난및안전관리기본법” 등은 국민의 권리제한이나 의무부과 등과 관련되는 실체적인 규정을 두는 등¹⁰⁹⁾

107) 프로그램규정․훈시규정이 여러 가지 의미로 사용되고 일부 내용적으로 중복하는 것도 있으나, 여기서는 “프로그램규정”은 정책의 지침을 정하는데 그치며 법적 구속 력이나 재판규범성을 지니지 않는 규정을 지칭하며, “훈시규정”은 공공기관등에 의 무를 부과하는 규정이나 이에 위반하더라도 행위의 효력에는 별도의 영향이 없으며 나아가서는 사인등이 그 규정에 위반하더라도 그 위반행위의 효력에는 영향이 없고, 위반행위에 대한 벌칙등의 제재조치도 수반하지 않는 규정을 널리 지칭하는 것으로 사용한다. 또한 기본법의 규정에 관하여는 그외에 “선언규정”이라는 표현이 행해지 기도 하나 선언규정은 프로그램규정과 거의 같은 의미로 사용되고 있으며 이념이나 정책방향 등을 제시하는데 그치며 법적인 효과가 발생하지 않는 것을 지칭한다. 108) 예컨대, 건강가정기본법 제9조(가족해체 예방)의 제1항에서 “가족구성원 모두는

가족해체를 예방하기 위하여 노력하여야 한다”라는 규정과 제2항의 “국가 및 지방 자치단체는 가족해체를 예방하기 위하여 필요한 제도와 시책을 강구하여야 한다”

라는 규정 등이 이에 해당한다.

109) “민방위기본법”에서는 민방위대의 편성, 교육훈련, 동원 등에 관하여 규정하고 있고 “재난및안전관리기본법”에서는 예컨대 재난응급대책으로서 동원명령, 대피명 령, 통행제한 등에 관하여 규정하고 있는 등 국민의 권리의무에 직접 관련하는 규 정이 많다.

어느 정도 완결적인 규정으로 되어 있으며 구체적인 내용을 개별법에 전부 맡기는 형식을 취하고 있지는 않다. 따라서 이들 기본법은 기본 법으로서는 예외적인 것으로 위치할 수 있다.¹¹⁰⁾

이와 같은 규정상의 특징을 보는 경우 기본법으로 제정하는 것이라 면 방향성만을 정하는 추상적인 내용에 그쳐야 할 것인지, 실체적인 규정은 두지 말아야 할 것인지가 문제된다.¹¹¹⁾ 기본법이라고 하는 이 상 그 대상으로 하는 분야나 사항에 관한 기본이나 이념․원칙․방침 등에 관하여 정하고 그에 관련되는 제도․정책의 종합화․체계화를 도모하는 것이 요구되는 것이므로, 그러한 실질을 구비하지 않음에도 불구하고 그 형식이나 성격에서 기본법이라는 명칭을 제명에 붙이는 것은 타당하다고는 할 수 없다. 다만, 그렇다고 하여 제도나 정책의 방향성, 지침 등만을 정하는 기본법이라는 것이 인정되지 않는다거나 적당하지 않다고 주장하는 것은 물론 아니다. 요컨대, 내용적으로 기 본법이라고 부르기에 적합한 것을 정하고 또한 실제로 그러한 것으로 서 위치할 수 있는가의 문제로서, 그에 해당하는 한에서는 추상적인 규정만으로 구성되거나 실체적인 규정도 포함하고 있는 등 어떠한 구 성․형식을 취하던 그다지 중요한 것은 아니다.

또한 기본법의 규정은 주로 정부에 대하여 그곳에 제시된 지침 등 에 의거하여 시책의 책정․추진을 요구하는 형식으로 되어 있다. 이 점에서 기본법에서는 수범자가 “국가”로 되어 있는 규정과 “정부”로

110) 1995년 11월 21일 정부에서 제출한 청소년기본법개정안에 대한 상임위원회의 심사보고에서는 “청소년기본법은 선언적 규정이 대부분인 타 기본법과는 달리, 청 소년지도자의 양성․배치 수련시설의 설치․운영, 청소년개발원 및 상담원, 청소년 기금운용 등 청소년육성을 위한 전반적이고 세부적인 사항이 모두 포함된 시행법 적인 성격을 띤 실질적 육성법이라 할 수 있다”는 지적이 주목된다. 문화체육공보 위원회, 청소년기본법중개정법률안 심사보고서(1995.11), 4면.

111) 현행 기본법에 관하여는 방향성만을 정하고 있거나 기존의 기본법과 같은 구 성․규정으로 한 것 등 그 추상적인 성격이나 형식으로부터 입안자 등의 감각적인 판단으로 기본법이라고 명칭된 것도 있다.

되어 있는 규정 등이 많으며, 전자의 국가에는 정부뿐 아니라 국회 등도 포함되나 그 경우에도 그 지시는 제1차적으로는 정부를 지칭하 는 것이라 볼 수 있다.¹¹²⁾ 그리고 기본법은 정부에 대하여 임무나 지 시를 부여함으로써 정책과정을 내용과 방법의 양면에서 통제하게 되 는 것이다. 또한 대부분의 기본법은 시책에 관한 기본적인 지침․방 향과 그것을 추진하기 위한 체제의 정비 등 정부의 권한과 활동의 규 준․절차, 조직에 관하여 개괄적으로 규정하는 이른바 조직규범으로 서 구성되어 있는 등 그 법률의 성격면에서 작용법이라기 보다는 조 직법적인 색채가 강하다고 할 수 있다.

한편 기본법이 정부의 시책책정․실시와 활동에 관하여 틀을 정하 고 그것을 촉진하더라도 그 규정내용의 추상성으로 인하여 구체적인 내용․실시․운용에 관해서는 대폭 행정부의 재량에 맡겨지게 되는 경우가 많다. 그 의미에서 실제로는 정책과정을 규율한다기 보다는 정책의 구체화에 관하여 정부의 행정과정에 맡기는 측면이 강하다고 생각된다. 따라서 기본법의 규정으로부터 직접 국민의 구체적인 권 리․의무가 도출되는 것이 아니며, 그것이 재판규범으로서 기능하는 사례는 거의 없다고 할 수 있다.¹¹³⁾ 다른 한편 기본법의 규정 그 자체 는 재판규범이 되는 것이 아니라 할지라도 그곳에서 규정하는 이념과

112) 한편 다수부처의 이해관계가 개재되어 있는 기본법의 경우에 법문중의 “정부”

라는 표현은 각각의 정책형성과 그 집행에 해당되는 기능을 지닌 정부부처에 권한 이 분산 귀속되어 행사될 가능성이 높으며, 그럴 경우 정책결정 집행에 대한 부처 나름대로의 타당성 논리에 자칫 기본법의 위상이 공동화될 우려가 있다는 지적도 있다. 강경근, 전게논문, 32면.

113) 참고로 과학기술기본법의 제정에 즈음하여 소관상임위원회의 심사보고서에서

“이 기본법안은 국가적 차원의 과학기술정책에 대한 총괄규범으로서의 성격과 개 별 과학기술관련법령의 일반법으로서의 성격을 가지고 있는 종합적인 취지의 법안 으로서 다만, 이 법안은 과학기술진흥법과 과학기술혁신을위한특별법을 통합하여 발전적으로 제정되는 대체법적 성격을 지닌 법으로, 기본법의 특성상 선언적․정책 적 규범을 많이 포함하고 있기 때문에 그 실효성을 확보하기 위해서는 앞으로 이 기본법의 이념에 맞게 과학기술관련 개별법령들에 대한 체계적인 정비가 뒤따라야 할 것으로 보인다”라고 언급하고 있다. 과학기술정보통신위원회, 과학기술기본법안 심사보고서(2000.12), 4면 이하 참조.

원칙이 그 하에 있는 법령의 규정의 해석․적용에 영향을 미치며 구 체적인 사건의 처리에 있어서 고려될 수는 있을 것이다.¹¹⁴⁾ 다만, 현 행 기본법의 규정내용이 구체적인 사건에서 법관에 의하여 원용될 수 있는 이념이나 원칙을 정하고 있는 경우는 그리 많지 않다.

이러한 점에서 현행 기본법의 규정이나 내용에 관해서는 법률규정 으로서 적합하지 않다거나 법률의 형식으로 정하는 것은 적당하지 않 다는 지적도 있다. 확실히 현행 기본법의 규정만을 보는 한 그러한 비판을 받는 것도 당연하다고 생각되나, 국정의 중요분야에 있어서 제도․정책의 기본에 관하여 종합적으로 정하고 있는 기본법의 위치 로부터 볼 때 어느 정도 추상적인 내용도 부득이한 면이 있으며, 현 행 기본법이 전부 옹호할 가치있는 것인지는 별도의 문제로 하더라도

문서에서 기본법의 입법모델연구 (페이지 119-124)