방식심사 결과 심판청구서 이외의 제출서류가 본질적인 요건을 갖추지 못하여 법적 효과를 인정할 수 없는 흠결이 있고 보정에 의하여도 그 흠결을 치유할 수 없는 경우에는 해당 서류 를 반려하는 것이 원칙이다.
심판에 관한 서류 ․ 견본 ․ 기타의 물건이 다음에 해당하는 경우에는 법령에 특별한 규정이 있 는 경우를 제외하고는 이를 적법한 심판에 관한 서류 등으로 보지 아니하며, 이러한 부적법한 심판에 관한 서류 등은 청구인 또는 제출인에게 그 이유를 명시하여 반려하여야 한다(특시칙
§11, 실시칙§17, 디시칙§24, 상시칙§24).
2. 반려사유
심판청구서 이외의 중간서류가 다음에 열거하는 사항에 해당되는 때에는 절차를 밟기 위한 시 또는 기간이 정하여져 있기 때문에 당해 서류를 반려 하는 것이 현저하게 불합리한 결과 로 되는 경우를 제외하고는 당해서류를 심판청구인 또는 제출인에게 그 이유를 명시하여 반 려 할 수 있다. 반려를 하고자 할 때에는 반려이유를 통지하고 상당한 기간을 정하여 소명서 를 제출할 수 있는 기회를 주어야 한다(특시칙§11, 실시칙§17, 디시칙§24, 상시칙§24).
<반려 사유>
o 제출취지가 불명인 서류 ․ 기타 물건으로서 절차를 밟은 때
o 절차를 밟는 자의 성명(명칭)이 기재되지 아니한 서류로 절차를 밟은 때 o 심결 또는 결정등본 발송 후에 의견서, 이유보충 답변서 등의 서류를 제출한 때
o 법정 또는 지정기간의 연장을 신청한 경우에 그 기간연장이 법률상 허용되지 않는 것일 때 또는 그 기간만료 후에 연장신청을 한 때(특§15, 실§3, 디§17, 상§5의14)
o 1통의 서류로 2이상의 청구에 대하여 절차를 밟은 때 (특시칙§11①1, 실시칙§17, 디시칙§24①5, 상시칙§24①1) o 다음 서류가 첨부되지 않은 때
- 절차보정서에 첨부하여야 할 서류(물건)가 첨부되어 있지 않은 때 - 물건제출서에 물건이 첨부되어 있지 아니한 때
- 대표자 선임신고서에 누가 대표자로 되는 것인지의 기재가 없는 때 또는 대표자임을 증명하 는 서류가 첨부되지 아니한 때
- 정보(성명, 명칭) 변경(경정)신고서에 새로운 성명(명칭)의 기재가 없는 때 또는 변경(경정)을 증명하는 서류가 첨부되지 아니한 때
- 출원인 명의변경신고서에 승계인의 성명(명칭) 또는 주소가 기재되지 아니한 때 또는 승계인 이라는 것을 증명하는 서류가 첨부되지 아니한 때
- 대리인선임(대리인변경, 대리인해임, 대리인사임) 신고서에 선임한 대리인의 성명(명칭) 또는 주소가 기재되지 아니한 때 또는 대리인의 선임을 증명하는 서류가 첨부되지 아니한 때 o 사건의 표시가 기재되어 있지 아니한 때 또는 불명한 서류로 절차를 밟은 때
o 극히 지워지기 쉬운 것을 사용하여 작성한 서류를 제출한 때 o 국어로 쓰여지지 아니한 서류로 절차를 밟은 때
(특시칙§11①4, 실시칙§17, 디시칙§24①10, 상시칙§24①3)
o 재외자가 국내에 체재하는 경우를 제외하고는 국내에 주소를 가진 대리인에 의하지 아니하고 절차를 밟은 때
o 절차를 밟는 자의 성명 또는 주소가 청구서 등에 이미 제출된 서류에 기재된 것과 다른 성명 또는 주소가 기재된 서류로 절차를 밟은 때
o 절차를 밟는 자의 인감이 날인(전자문서의 경우에는 전자서명)되지 않은 서류, 불명한 인감이 날인되어 있는 서류 또는 이미 제출된 서류의 인감과 다른 인감이 날인되어 있는 서류로 절 차를 밟은 때
제
o 소론은 이 사건 심판청구서의 설명란에 (가)호 고안인 패딩포장기의 작동에 중요한 부분을 이루 는“솜을 길이 방향으로 미는 부분”의 기재를 생략하였고, 또한 본건고안의 등록청구범위에 기재 되어 있는“포장재를 씌우는 장치”에 상응하는 부분에 대하여 상세한 설명이 없어 심판청구서가 부적법하다는 것이나 가사 이 시간 심판청구서의 설명서의 기재가 소론 주장과 같다 할지라도 이러한 사유는 어디까지나 그 흠결을 보정할 수 있는 사항에 해당한다 할 것이서 그 흠결이 보정할 수 없는 경우에 적용되는 구특허법 제105조를 적용하여 이를 각하할 수는 없다 할 것 이다(대법원 1995. 5. 12. 선고 93후1926 판결).
o 원고가 법률전문가인 변호사나 변리사를 심판청구의 대리인으로 선임하지 아니한 점 등을 고려 하여 보면, 원고가 그 불복심판청구서의 청구취지 란에 기재한 원사정을 파기한다. 1998년 실 용신안등록 출원 제0024377호는 이를 등록사정한다라는 심결을 구함.”이라는 기재는 이 사건 보정각하결정의 취소를 구하는 것으로 볼 수 있을 것임에도 특허심판원이 석명권을 행사하여 원고에게 청구의 취지를 분명히 하도록 하여 이를 바로 잡게 하지 아니하고 위 심판청구서상의 청구취지 기재의 문면에만 치우친 나머지 원고의 이 사건 심판청구가 부적법하다고 하여 각하 한 것은 위법하다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2002후2822 판결).
o 청구의 취지라 함은 심판청구인이 특허청에 어떠한 심결을 구하는 가를 특정하여 요구하는 것 을 말한다 하겠으므로 이를 변경하게 되면 청구자체를 변경하는 것이 되어 이는 허용될 수 없 는 것이다(대법원 1991. 5. 28. 선고 1990후854 판결).
【 참고례 】
o 법원은 소송요건 및 청구의 당부를 판단하는 것보다 우선 소장의 필요적 기재사항의 기재 및 소정액의 인지 첨부 유무를 심사하여야 한다(대법원 1969. 8. 28.자 69마375 결정).
o 재판장의 소장각하권 행사가능시기에 대해서는 피고에게 소장부본 송달 전까지라는 설과 변론 개시 전까지라는 설이 대립되나, 후설이 타당하다(일본 대심원 소화 14. 3. 29. 결정). 따라서 변론에 들어선 뒤에 소장의 흠결이 발견되면 합의부 판결로써 소를 기각하지 않으면 안 된다.
o 보정명령은 보정할 사항, 예컨대 흠결내용, 부족인지의 액수를 명시하여야 한다. 실무상 보정기 간은 통상 5일 내지 7일간으로 하고 있다. 보정요구서에 보정기간이 공란으로 되어 있어 보정 기한이 지정된 바 없다면 이는 적법한 보정명령이라고 볼 수 없다(대법원 80. 6. 12.자 80마 160 결정). 보정기간은 불변기간이 아니므로(대법원 78. 9. 5.자 78마233 결정) 원고는 보정기 간 내에 보정이 어려우면 그 연장신청을 할 수 있으나 이에 대한 허부는 재판장의 재량에 속 한다(대법원 1969. 12. 19.자 69마500 결정).
※ 법원실무제요 민사소송(Ⅱ), 법원행정처, 2005, 40쪽 참조
제 3 편
3. 반려절차
서류를 반려하고자 하는 경우에는 심판청구인 또는 제출인에 대하여 심판서류 등을 반려하 겠다는 취지, 반려이유 및 소명기간을 기재한 서면을 송부하여야 한다.
다만, 서류제출 명령을 받은 자가 정당한 소명 없이 소명기간 내에 제출하지 아니한 경우에 는 반려이유를 기재하여 즉시 심판서류 등을 반려한다(특시칙§11②, 실시칙§17, 디시칙§24②, 상시칙§24②).
4. 반려이유 통지에 대한 소명
반려이유통지를 받은 청구인 등이 소명하고자 하는 경우에는 소명기간 내에 소명서4)를 제 출하고, 소명 없이 심판서류 등을 소명기간 이내에 반려 받고자 하는 경우에는 특허법 시행규 칙 별지 제8호 서식의 반려요청서를 심판원장(심판정책과)에게 제출하여야 한다.
소명서는 반려이유에 대한 설명 또는 증빙의 성격을 갖는 것이므로 소명서 자체로서 반려 이유통지의 대상이 된 서류의 내용을 변경하고자 하는 것은 허용되지 아니한다.
심판원장(심판정책과)은 청구인 등으로부터 반려요청을 받은 때, 청구인 등이 소명기간 이 내에 소명서 또는 반려요청서를 제출하지 아니하거나 제출한 소명의 내용이 이유 없다고 인 정되는 때에는 소명기간이 종료된 후 바로 심판서류 등을 반려한다(특시칙 §11④, 실시칙§17, 디시칙§24④, 상시칙§24④).