1. 형사보상과 국가배상의 중복 청구문제
처분당시에도 위법행위가 인정되는 경우에는 국가배상과 형사보상청구가 발생할 수 있는데는 의문의 여지가 없다. 이 경우 많은 경우 진실ㆍ화해를 위한 과거사정리 기본법, 또는 민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률과 같은 과거사 관련 법령에서 정해 놓은 보상청구권과 민법상 손해배상청구권을 선택적으로 행사할 수 있을 것이다73).
형사보상청구의 95%이상이 재심청구 무죄사건을 통해서 이루어지는 청구 인데74), 만약 재심청구의 대상이 되는 긴급조치에 의한 행위가 있다고 하여 그 자체로 국가가 개인에게 긴급조치 제9호를 근거로 하여 국가배상책임을 인정할 수 있다면 상당한 중복이 발생할 수가 있다. 그런데 이와 관련하여 대법원은 긴급조치가 사후적으로 법원에서 위헌ㆍ무효로 선언되었다고 하더라도, 유신헌법에 근거한 대통령의 긴급조치권 행사는 고도의 정치성을 띤 국가행위 로서 대통령은 국가긴급권의 행사에 관하여 원칙적으로 국민 전체에 대한 관계에서 정치적 책임을 질 뿐 국민 개개인의 권리에 대응하여 법적 의무를 지는 것은 아니므로, 대통령의 이러한 권력행사가 국민 개개인에 대한 관계에서 민사상 불법행위를 구성한다고는 볼 수 없다75)고 판시하고 있다. 다만 이러한 경우에도 중앙정보부가 단순 긴급조치위반행위자에 대하여 수사권이 없음에도 불구하고 단지 긴급조치 제9호를 위반하였다는 범죄 혐의로 원고를 체포ㆍ구금
73)송진호, “우리나라 과거청산 관련 입법사례의 검토-피해자 구제에 대한 논의를 중심으로-”,
｢법학연구｣, 57권(2016. 5.), 부산대학교, 제35쪽.
74)윤지영 등, 앞의 책, 제122쪽.
75) 대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다48824 판결.
하고 수사를 감행한 중앙정보부 소속 공무원의 수사상 직무행위는 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당 한다고 판단하였다. 따라서 긴급조치위반의 경우와 같은 재심청구 사건에서 중앙정보부나 경찰, 검찰 등의 기관에서 불법행위를 당하여 구금이 있었다면 형사보상과 국가배상책임을 동시에 청구할 수 있는 상황이 발생하게 된다. 실제 형사보상을 청구하는 많은 사건에서 국가배상책임도 물을 수 있는 상황이 된다.76) 형사보상법 제6조에도 보상을 받을 자가 다른 법률에 따라 손해배상을 청구하는 것을 금지하지 아니한다고 규정하고 있다.
동시청구가 가능하다면 어떤 청구를 하는 것이 청구인에게 유리한지에 따라 달라지게 될 것이다. 현재까지의 실무를 보면 구금되었던 자의 경우 형사보상을 통한 청구를 하는 것이 압도적으로 많은 것으로 보인다. 2011년부터 2015년까지 형사보상금의 지급현황을 보면 구속사건과 재심사건의 비중을 보면 재심사건이 전체 형사보상금 지급건수의 98%를 차지하고 있고, 지급금액기준으로는 재심 사건이 87.3%를 차지하고 있는 실정이다.77) 이는 앞에서 살펴본 바와 같이 형사 보상금액의 산정방식이 국가배상법에 의한 방식보다 유리한 측면도 있고, 국가 배상법에 의한 입증보다 재심무죄 판결을 받는 방식이 청구인의 측면에서 훨씬 용이한 측면이 있는 것에 기인한 것으로 보인다.
76)위 대법원 2012다48824 판결에 대하여 긴급조치가 사후적으로 위헌 무효로 결정되었고 그에 따라 처벌을 받은 경우에는 재심을 통하여 무죄를 선고받고 형사보상을 청구하는 것은 아무런 문제가 없다. 이런 경우에 다른 불법이 없는 경우에도 그 자체만으로 국가배상을 청구할수 있느냐 하는 문제에서 위 대법원은 법적 안정성을 큰 비중을 두고 판결한 것으로 보이고, 이에 대하여는 비판적 견해도 있다. 이덕연, “긴급조치와 국가배상책임- (대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다48824 판결)에 대한 법해석방법론 및 헌법적 검토-”, ｢헌법판례연구｣, 제17권(2016).
77)윤지영 등, 앞의 책, 제121∼123쪽.
2. 국가배상과 형사보상의 중복청구의 경우에 발생하는 문제
가. 국가배상법상에서 이중지급금지를 규정하고 있는 경우
첫째, 국가배상법 제2조 제1항에서 명문으로 이중지급금지를 규정한 경우의 해석과 관련하여 대법원은 군인, 군무원, 경찰공무원 또는 예비군대원이 전투 훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사, 순직하거나 공상을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금, 유족연금, 상이연금 등의 보상을 지급 받을 수 있을 때에는 국가배상법과 민법에 따른 손해배상을 할 수 없다고 규정 하고 있는데, 이와 관련하여 군인 등이 직무집행과 관련하여 공상을 입는 등의 이유로 보훈보상대상자 지원에 관한 법률이 정한 보훈보상대상자 요건에 해당 하여 보상금 등 보훈급여금을 지급받을 수 있는 경우, 국가를 상대로 국가배상을 청구할 수는 없지만, 직무집행과 관련하여 공상을 입은 군인 등이 먼저 국가 배상법에 따라 손해배상금을 지급받은 다음 보훈보상대상자 지원에 관한 법률이 정한 보상금 등 보훈급여금의 지급을 청구하는 경우, 국가배상법에 따라 손해 배상을 받았다는 이유로 그 지급을 거부할 수 있는 것은 아니라는 이유로, 먼저 국가배상금을 지급받은 자가 이후에 보훈급여금을 지급받을 수 있다고 판시한 바 있다.78) 이러한 경우는 만약 보훈보상대상자 지원에 관한 법률에 정한 보훈급여를 받은 후에 국가배상을 신청하였다면 국가배상법에서 규정한 이중 지급 금지규정에 따라서 인정될 수 없을 것이다.
나. 국가배상법상의 이중지급금지대상이 아닌 경우(선지급금의 공제방법)
둘째, 국가배상법 제2조 1항에 명문으로 이중지급금지를 규정하지 아니한 경우에는 다른 법률에 의한 지급청구를 금지할 이유는 없으며 다만 지급금액의 결정에서 중복되는 범위는 형평의 원칙에 반하므로 배상금의 심의 과정에서
78)대법원 2017. 2. 3. 선고 2015두60075 판결.
공제되거나 제외되는 것이 바람직할 것이다.
참고로 국가배상법 제2조 제1항 단서의 적용범위는 합리적 해석을 통해서 축소하여야 하고, 국가배상과 보상금지급이 같은 성격의 것으로 2중배상에 해당하는 경우에만 적용되고 같은 성격이 아니어서 2중배상이라고 볼 수 없는 경우에는 적용해서는 안된다는 견해가 합리적이라고 본다.79)
구체적으로 형사보상금을 먼저 지급받은 경우 먼저 지급받은 형사보상금을 후에 산정하게 되는 국가배상금의 어느 부분에서 공제를 하여야 하는 것이 타당한가에 대하여 우리 대법원은 먼저 받은 형사보상금을 공제함에 있어서는 이를 손해배상채무의 변제액 공제에 준하여 민법에서 정한 변제충당의 일반 원칙에 따라 형사보상금을 지급받을 당시의 손해배상채무의 지연손해금과 원본의 순서로 충당하여 공제하는 것이 상당하다고 판시80)하여 형사보상금을 손해배상채무에 대한 변제액과 마찬가지로 보아 지연이자가 이미 가산된 손해 배상금 총액에서 이를 변제충당의 방법으로 공제하는 것이 타당하다고 보고 있다.81)
국가배상금을 먼저 지급받은 경우에는 형사보상법 제6조 제2항에 따라서 그 손해배상의 액수가 형사보상금의 액수와 같거나 그보다 많을 경우에는 보상하지 아니하고, 그 손해배상의 액수가 이 법에 따라 받을 보상금 액수보다 적을 때에는 그 손해배상 금액을 빼고 보상금의 액수를 정해야 한다.82)
79)이철환, “국가배상법상의 이중배상금지 규정과 다른 법령에 의한 보상금 청구”, ｢법과정책｣, 제 23집 제3호(2017), 제주대학교 법과정책연구원, 제192쪽.
80) 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다38325 판결.
81)이에 대하여는 형사보상금을 손익상계의 대상인 이득으로 보아 지연이자를 가산하기 전의 손해 배상액 원본에서 이를 손익공제 또는 이득공제하는 원본공제설 내지 이득공제설적 입장도 있을수 있는데 이에 대하여는 김미리, “불법구금으로 인한 손해배상액 산정에 있어 먼저 받은 형사보상금의 공제방법”, ｢저스티스｣, 통권 제133호(2012. 12.), 제247∼251참조.
82) 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제6조 제2항.
3. 국가배상과 범죄피해자구조금의 중복청구의 경우
가. 중복청구가 가능한가
이론상 형사보상내지 국가배상청구권이 동시에 발생할 가능성은 매우 높지만 이 두 청구권과 범죄피해자구조금 청구권이 동시에 발생할 가능성은 희박하다.
앞의 두 청구권은 국가의 책임이 직접 문제가 되는 경우지만 범죄피해자구조금 청구권은 기본적으로 국가가 아닌 개인에 의한 범죄피해를 상정하고 있기 때문이다. 그러나 국가배상법에 따른 손해배상을 받을 수 있는 경우에 범죄피 해자구조금은 그 받을 금액의 범위에서 구조금을 지급하지 아니할수 있도록 하고 있다.83)
그런데 범죄피해자구조금의 요건상 구조피해자가 피해의 전부 또는 일부를 배상받지 못한 경우로 되어 있고, 범죄피해자보호법 제21조 제2항에서 국가가 지급하는 구조금은 구조대상 범죄피해를 원인으로 하여 해당구조금을 받은 사람이 가해자에게 가지고 있는 손해배상청구권을 대위하는 것을 전제로 하고 있기 때문에 범죄피해자구조금의 신청은 보충성을 전제로 하고 있으므로 중복 청구가 불가능한 것이 아닌가 하는 의문이 생긴다. 그러나 구조금 지급을 위한
그런데 범죄피해자구조금의 요건상 구조피해자가 피해의 전부 또는 일부를 배상받지 못한 경우로 되어 있고, 범죄피해자보호법 제21조 제2항에서 국가가 지급하는 구조금은 구조대상 범죄피해를 원인으로 하여 해당구조금을 받은 사람이 가해자에게 가지고 있는 손해배상청구권을 대위하는 것을 전제로 하고 있기 때문에 범죄피해자구조금의 신청은 보충성을 전제로 하고 있으므로 중복 청구가 불가능한 것이 아닌가 하는 의문이 생긴다. 그러나 구조금 지급을 위한