국가를 상대로 한 형사보상, 국가배상, 범죄피해자구조제도의 비교연구
1) 김 현 철 *
* 서울대학교 법학박사, 서울고등검찰청 검사.
논 문 요 약
국가배상법은 점차 국가책임범위가 확대되는 형태로 발전해오고 있음은 세계 여러 나라에서 공통적으로 발견되는 현상이다. 우리나라의 경우에도 국가배상의 건수와 금액이 증가하고 있는 것도 제도가 발전하고 있는 것으로 평가할 수 있다. 형사보상제도 역시 재심무죄사건 등의 급증으로 비교적 활발히 이용이 되고 있다. 그런데 범죄피해자 구조금은 신청건수나 지급금액면에서 볼 때 크게 활성화되지 못하고 있는 것으로 보인다. 세 가지 제도는 모두 그 제도의 목적이 다르지만 국가에서 헌법상 근거를 가지고 보상을 한다는 점에서는 동일하다. 그리고 어느 정도 국가책임의 원리가 적용된다는 점에서는 공통적이다. 그런데 세 가지 제도에서 발생하는 국가보상의 내재적 한계는 피해자가 국가가 아닌 개인을 상대로 민사상 손해배상 청구를 했을 때 지급받을 수 있는 금액을 한도로 한다고 보는 것이 합리적이다. 즉 위자료와 일실소득 등을 포함한 완전 보상이 헌법상 정신에 부합하는 정당한 보상이라고 생각한다. 그런데 이미 국가배상은 그러한 민사상 손해배상에 따른 보상원칙을 적용하고 있고, 형사보상은 미흡하나마 구금일수 보상에서 이미 최저임금법상 일급 최저임금액의 5배를 적용하여 탄력적으로 보상금을 산정하고 있다. 하지만 범죄피해자구조금은 산정방식이 여전히 평균임금에 못미치는 금액을 최고 한도로 정해 놓고 있다. 만약 세 가지 제도를 모두 이용할 수 있는 선택권을 가진다면 가장 용이하고 청구인에게 유리한 제도를 선택하는 것이 일반적인
연 구 논 문
선택이 될 것이다. 그런데 처음 설계부터 유사한 사례에서 국가로부터 지급받을 수 있는 보상이 현저한 차이를 보인다면 그 또한 형평상 바람직하지 않을 것이다. 동일한 사건이 발생하여 세 가지 제도를 중복적으로 이용할 수는 없겠지만 선택적으로 이용할 수 있다면 보상에 있어서도 지나치게 큰 차이가 발생하는 것은 바람직하지는 않다고 본다.
현재 제도상 중복지급을 방지하기 위한 장치들을 마련해 놓고 있으므로 향후 범죄 피해자구조금 제도를 구조금액의 확대 및 요건 확대를 통해 보다 적극적으로 활성화 할 필요가 있다고 생각한다.
[주제어] 국가배상, 형사보상, 범죄피해자구조, 국가배상제도, 형사보상금, 범죄피해자 구조금
▪▪논문접수 : 2018. 5. 11. ▪▪심사개시 : 2018. 6. 1. ▪▪게재확정 : 2018. 6. 18.
목 차
Ⅰ. 문제의 제기 및 연구범위
Ⅱ. 우리나라 국가배상, 형사보상, 범죄피해자구조 제도 현황
1. 최근 10년간 국가배상의 지급건수 및 총액 2. 최근 10년간 형사보상금의 지급건수 및
지급총액
3. 최근 10년간 범죄피해자구조금의 지급건수 및 총액 변화
Ⅲ. 각 제도의 비교
1. 국가배상제도의 기본성격 2. 형사보상제도의 성격 3. 범죄피해자구조의 기본성격
Ⅳ. 국가배상, 형사보상, 피해자보상의 내용과 한도 1. 보상의 내재적 최고한도
2. 각 보상의 구체적 내용과 한도 3. 보상금액과 형평의 원칙 내지 헌법상의
평등권 문제
4. 지체책임의 발생시기에 관하여
Ⅴ. 제도 상호간의 관계
1. 형사보상과 국가배상의 중복 청구문제 2. 국가배상과 형사보상의 중복청구의 경우에
발생하는 문제
3. 국가배상과 범죄피해자구조금의 중복청구의 경우
Ⅵ. 맺는 말
※ 참고문헌
Ⅰ. 문제의 제기 및 연구범위
국가배상과 형사보상, 범죄피해자구조는 모두 헌법상의 근거를 가지고 있는 제도들이다.
형사사건에서 무죄판결을 받고 확정된 자에 대한 미결구금일수에 대한 보상 제도인 형사보상제도는 최근 재심에 의한 무죄판결들이 증가하면서 매우 활성화 되고 있다. 그런데 재심에 의한 무죄판결이 공무원의 고의과실에 의한 위법한 공권력 행사와 관련이 있는 경우에는 이러한 때는 국가배상책임이 발생하게 되므로 이론적으로는 형사보상과 국가배상책임이 동시에 발생할 수 있게 되어 있고,1) 또 이론상 범죄피해자로서 중상해를 입었음에도 수사기관의 위법부당한 수사에 의하여 공범으로 오인되어 억울한 재판을 통해 구금되어 있었다가 진범이 확인되어 재심무죄 판결을 받은 경우는 이론상 국가배상책임, 형사보상 책임, 범죄피해자보상책임이 모두 발생하게 된다. 이러한 경우에 국가배상 책임과 형사보상책임, 범죄피해자구조금지급책임의 상호관계는 어떻게 되는지 하는 문제가 발생하게 된다. 좀더 구체적으로 보자면 국가배상은 상한의 제한 없이 실손해액 전액을 배상하도록 규정하고 있는 반면, 형사보상은 기본적으로 구금 1일당 최저임금액을 기준으로 하고 5배 한도내에서 보상하도록 하고 있고, 그 산정방식도 다르기 때문에 보상금액도 차이가 날 수밖에 없다.2)
이 논문은 국가배상책임과 형사보상책임, 범죄피해자구조책임 등이 모두 헌법적 근거를 가진 국가적 책무임에도 불구하고 어떤 차이가 있으며, 국가책임이
1) 특이한 점은 형사보상제도와 국가배상제도가 활성화되는 공통점은 재심사건의 증가와 관련이 되어 있다는 점이다. 그리고 재심사건의 증가는 헌재의 위헌결정과 과거사사건의 재심청구에 대한 무죄판결과 직접 관련되어 있다. 윤지영 등, 형사보상제도의 운영현황과 개선방안, 한국 형사정책연구원, 2016. 제5면.
2)현실적으로도 국가배상금액은 급격히 증가하는 반면, 상대적으로 형사보상금과 범죄피해자구조금은 그렇지 않다. 중복적인 청구권의 발생의 경우 원칙적으로 가장 유리한 청구권을 행사하는 것으로 간단히 볼 수 있으나 상호간의 관계와 그 보상금액의 편차에 대하여는 이론적으로 검토해볼 만한 가치가 있다고 생각된다.
중복적으로 발생되는 경우 청구권 상호간의 관계는 어떻게 되며, 그 지급금액은 어떻게 결정되어지는지, 지급금액의 편차는 어느 범위까지가 합리적이라고 할 수 있는지에 대하여 의문을 가지고 각 제도의 성격과 그 지급구성요건, 외국의 사례 등을 살펴보고, 끝으로 우리나라의 합리적 제도개선방안은 무엇인지 개괄적으로 살펴보기 위하여 이 연구를 한다.
다만 이 논문에서 각 제도의 전반적인 부분을 다루기에는 지나치게 논점이 많고 방대한 내용이므로 중점적으로 고찰하고자 하는 부분은 다음과 같다. 첫째, 주요 선진국에서는 세 가지 제도를 어떻게 운용해오고 있는지에 대하여 간략히 살펴본다. 세 가지 각 제도에 대한 분석은 보상금액이 차이가 나게 되는 원인을 규명하는 차원에서 필요한 범위내에서만 각 제도의 본질적인 성격을 쟁점위주로 간략히 살펴보고자 한다.
둘째, 우리나라의 경우 각 제도상 구체적인 보상금액의 결정 과정에 중점을 두고 그 보상금액의 합리적 결정에 대하여 각 제도를 비교하여 각 제도상 발생 하는 지급금액의 편차가 발생하는 이유를 살펴보고 그 한계를 어느 범위까지 허용하는 것이 합리적인지를 간략히 검토해 보고자 한다.3)
셋째, 제도 상호간의 관계, 즉 중복청구가 가능한지 여부 및 중복의 경우에 어떻게 이중지급방지 부분을 해결할 수 있는지에 대하여 살펴본 후에 세 가지 제도의 조화로운 발전방향에 대하여 제안하는 것으로 정리를 하고자 한다.
Ⅱ. 우리나라 국가배상, 형사보상, 범죄피해자구조제도 현황
우리나라의 국가배상, 형사보상, 범죄피해자구조제도가 최근 10여 년간 그 지급건수와 금액이 어떻게 변화해 왔는지를 통계를 가지고 간략히 살펴본다.
3)또한 제도간의 지급금액 편차와 관련하여 이러한 형사보상과 국가배상책임에 따른 구체적 지급 금액의 한도가 대부분 범죄피해자에 대한 구조금지급액보다는 훨씬 상회하는 경우가 많은데 그에 대하여 해당부분에서 검토해 보고자 한다.
1. 최근 10년간 국가배상의 지급건수 및 총액
4)국가배상금의 지급건수는 2012년에 정점을 이루었으나 지급총액은 계속하여 증가추세에 있음을 알 수 있다. 2017년에는 3,500억 원 가량에 이른 것을 볼 수 있다. 국가배상금액이 급격하게 늘어난 것은 구로농지 사건의 영향도 있었는데 2017년말 법무부가 구로농지 사건으로 피해자 유족에게 배상해야 될 금액만
4) 법무부 송무과 2018통계 참조.
1조원에 이른다고 추산한 것으로 알려지고 있다.5)
2. 최근 10년간 형사보상금의 지급건수 및 지급총액
형사보상금의 경우 건수로는 2012년에 정점을 이루고 다소 감소하는 추세 이나 지급금액은 2014년도에 가장 많은 지급이 되었음을 알 수 있다.
그런데 이러한 형사보상금이 2010년 이후부터 급격하게 늘기 시작한 것은
5)조선일보 사회면 2018. 1. 28.자, “[단독] 배상액 1,400억 원에 이자만 1,000억 원... 대법원, 정권 눈치봐서 판결 미뤘나” 기사 참조.
2010년부터 양벌규정 위헌결정과 과거사 사건의 재심청구에 대한 무죄판결 및 형사보상청구가 급증하면서 비롯되었는데, 2011년부터 2015년까지의 통계를 보면 재심사건에 대한 피고인 보상이 전체 보상금 지급에서 차지하는 비율이 건수로는 96.4%에서 99.1%사이에 이르고 지급금액 기준으로 볼 때는 83.1%에서 90.4%사이를 유지하고 있다.6)
3. 최근 10년간 범죄피해자구조금의 지급건수 및 총액 변화7)
6) 윤지영 등, 형사보상제도의 운영현황과 개선방안, 한국형사정책연구원, 2016, 제122쪽.
7) 법무부 인권구조과 2018 통계 참조.
범죄피해자구조금은 지급건수면에서 큰 변화를 보이지 않고 오히려 감소 하거나 금액면에서 위에서 본 세 가지 제도 중에서 가장 완만한 상승 형태라고 볼 수 있어 제도이용이 비교적 활발하지 못하다고 할 수 있다. 각 제도가 이렇게 운영상 차이가 나는 이유는 무엇인지 이하에서는 그 기본성격과 그 요건을 중심으로 살펴보기로 한다.
Ⅲ. 각 제도의 비교
1. 국가배상제도의 기본성격
가. 외국의 국가배상제도
국가배상책임을 인정하는 대부분의 국가에서 민사상 불법행위책임의 원리를 국가에 적용하는 것이므로 그 배상한도가 미리 정해져 있지는 않다. 따라서 그 국가배상책임이 어떻게 제도화되어 왔는지, 그리고 기본성격을 어떻게 보는지 외국의 사례를 살펴본다.
영국은 전통적으로 ｢King can do no wrong｣의 원리에 따라 국왕은 소추되지 않는다는 원칙과 국왕은 악을 위임하지 못한다는 원칙이 지배적이었다. 따라서 국왕은 침해행위를 절대로 행하지 않음으로써 그의 사용자인 공무원의 불법행위 책임을 국왕이 절대로 지지 않는다는 원칙이 오랫동안 유지되어 오다가 1948년 1월 1일에 시행된 ‘The Crown Proceedings Act’에 의하여 불법행위에 대한 국가 책임을 인정하게 되었다고 한다.8)
국왕소추절차법 제2조 제1항에 의하여 국왕은 국왕의 피용자(국가공무원) 또는 대리인이 범한 불법행위 등에 대하여 국왕이 일반성년의 능력자인 사인이 지는 것과 같은 불법행위책임을 진다고 규정하고 있다.9) 그런데 제2조 제6항에
8)강구철, “영․미의 국가배상제도”, ｢법학논총｣, 제21권(2009), 국민대학교 법학연구소, 제52∼56쪽.
의하여 국왕이 공무원의 불법행위로 인한 손해에 대한 배상책임을 지는 경우는 가해공무원이 첫째, 국왕의 피용자로서의 공무원일 것. 둘째, 국왕이 임명한 공무원일 것. 셋째, 국왕의 기금에서 봉급이 지불될 것의 세 가지 요건이 충족 되어야 하는데10) 행정부가 임명한 공무원이거나 급여가 지방세에서 지급되는 지방경찰관인 경우에는 국왕의 피용자개념에서 제외되게 되므로 그 적용이 사실상 매우 제한적으로 운용해 오고 있는 것이라고 볼 수 있다.11)
국가배상책임에 관하여 미국은 영국과 마찬가지로 일반사법규정에 따라 공무원의 개인책임만 인정하고 국가에 대하여는 주권면책이론에 입각하여 국가의 동의 없이는 소송 자체를 할 수 없도록 하고 있다가 1946년 “The Federal Tort Claims Act”를 제정하여 비로소 국가에 대한 손해배상책임을 인정하게 되었다고 한다.12) 미국에서도 공무원의 불법행위로 인한 손해배상 책임은 공무원의 불법행위로 인하여 일정한 요건하에 연방정부가 보통법상 가해공무원을 대신하여 책임을 지는 대위책임을 원칙으로 하고 있지만, 그에 대하여도 공무원의 재량권행사로부터 발생하는 청구는 제외하는 등 프랑스, 독일 같은 대륙법계에서 볼 수 없는 광범위한 예외사유를 두고 국가책임을 면하도록 하고 있다고 한다.13) 다시 말하면 국가의 배상책임을 인정하기는 하지만 최근 까지도 주권면책이론이 많이 잔존하고 있는 셈이다.14)
그런데 대륙법계인 프랑스의 국가배상책임은 공무원의 불법행위로 인한 국가 배상책임과 적법한 공권력행사로 인한 손실보상책임을 포함하는 개념으로 관련 법령의 근거없이 판례를 통하여 정립되어 온 것이 특징이다.15) 프랑스에서 국가
9) 강구철, 앞의 글, 제 57∼58쪽.
10)김강운, “국가배상책임제도의 비교법적 고찰”, ｢법학연구｣, 제25집(2007), 제80쪽.
11)강구철, 앞의 글, 제56∼71쪽.
12) 김강운, 앞의 글, 제82쪽.
13) 강구철, 앞의 글, 제81쪽.
14) 강구철, 앞의 글, 제89쪽.
15) 김강운, 앞의 글, 제84쪽.
배상책임의 주체가 국가가 되느냐 공무원 개인이 되느냐 하는 것은 가해행위ㆍ 사실의 구체적 내용에 따라 달라지게 되는데, 가해행위가 직무행위로서 기관 과실의 성격을 갖는 경우에는 국가책임이 되고, 그 행위가 공무원 개인행위로서 개인과실의 성격을 갖는 경우에는 공무원 개인책임이 성립한다.16) 프랑스의 국가배상책임의 특징 중의 하나는 과실책임 뿐만 아니라 국가의 위험책임 내지 무과실책임까지 인정하고 있다는 것이다.17)
독일 역시 다른 국가와 마찬가지로 국가무책임의 원칙이 적용되어 오다가 19세기 후반 산업화 이후 국고작용으로 인한 손해에 대해서는 민법에 의하여 국가도 사인과 동일한 책임을 졌으나 공행정 작용에 있어서는 공무원이 직무상 의무를 위반하여 제3자에게 손해를 가한 때에는 공무원 자신만이 그에 대한 배상책임을 지는 형태로 발전하였다.18) 그러다가 1982년 1월 1일부터 시행된 국가책임법에 의하여 국가의 직접적 책임(자기책임), 배타적 책임(공무원 개인에 대한 배상책임 불인정)을 본격적으로 인정하게 되었는데 그 법률은 시행된 지 얼마 되지 않아 위헌판결을 받아 폐지되었고, 국가배상책임은 과거의 경우처럼 독일 민법의 규정에 따라 처리되었다.19)
국가배상과 관련하여 일본도 국가무책임의 원칙에서 국가배상책임을 부정 하였으나, 국가작용을 권력작용과 사경제작용으로 구분하여 사경제작용으로 인하여 손해가 발생한 경우에는 국가가 사인과 같은 지위에서 민법상 불법행위 책임을 인정하고, 권력작용으로 인한 손해에 관하여는 국가배상책임을 인정하지 않는 방향으로 발전하다가 1947년 10월 27일 국가배상법을 제정함으로써 명확하게 인정하게 되었다고 한다.20) 일본의 국가배상법은 공법이 아니라
16)김강운, 앞의 글, 제86쪽.
17) 김강운, 앞의 글, 제85쪽.
18) 김강운, 앞의 글, 제87쪽.
19) 김강운, 앞의 글, 제89쪽.
20) 김강운, 앞의 글, 제90쪽.
사법이고, 민법상의 불법행위법에 대한 특별법이고 행정소송이 아니라 민사 소송으로 처리된다. 국가배상책임의 본질은 자기책임이 아니라 대위책임이라고 하는 것이 일본의 다수설과 판례이다.21)
결론적으로 정리하자면, 우리나라보다 앞서 제도를 도입한 주요 외국은 모두 공통적으로 주권면책이론이나 국가무책임이론의 영향으로 국가배상을 인정하지 않다가 법률로써 인정해 나가는 형태로 발전해 왔는데, 영미국가에서는 비교적 국가배상에서 인정되는 범위가 좁고 책임인정에서도 대륙법계 국가에 비하여 소극적이다. 개괄적으로 보자면 모든 국가에서 공통적으로 국가무책임에서 국가 책임을 인정하는 쪽으로, 그 책임의 범위에서도 국가책임을 확대하는 쪽으로 발전하고 있다고 볼 수 있을 것이다.
나. 우리나라 국가배상의 헌법적 근거와 성격
우리나라는 헌법 제29조에 의하여 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구 할 수 있도록 하고 있다.22)
이와 관련하여 우리나라 국가배상의 책임의 성격에 대하여는 다양한 견해가 존재한다. 우선 국가배상청구의 본질이 무엇이냐에 관하여 첫째, 가해공무원이 부담해야 할 배상책임을 국가 등이 가해공무원을 대신하여 지는 대위책임이라는 설. 둘째, 국가는 그의 기관의 지위에 있는 공무원을 통하여 행위하기 때문에 그 기관인 공무원의 행위는 국가에 귀속되고 직접 책임을 지게되는 것이라는
21)김강운, 앞의 글, 제90쪽.
22) 헌법 제29조 ① 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다.
② 군인·군무원·경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투·훈련등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다.
자기책임설. 셋째, 공무원의 가해행위가 고의 또는 중과실로 인한 경우에는 원칙적으로 대위책임이며, 경과실로 인한 경우에는 자기책임이라는 절충설 등이 있다.23) 그리고 국가배상의 법적 성질이 공법적 원인으로 인한 손해배상을 규율하는 국가배상법은 사경제작용을 규율하는 민법과는 근본적으로 성격을 달리한다고 보는 공법설, 국가배상은 원인행위를 중요시하는 것이 아니라 그 원인행위로 인하여 초래된 결과를 중시하여 국가의 특권적 지위를 포기하고 국가나 지방자치단체 등도 사인과 같은 지위에서 책임을 지는 것으로 민법의 특별법으로 이해하는 사법설의 견해 대립이 있다.24) 우리나라의 대법원은 국가 배상책임의 본질 내지는 성질에 관하여는 절충설에 입각하고 있다.25)
2. 형사보상제도의 성격
가. 외국의 형사보상제도23)김강운, 앞의 글, 제93면.
24) 국가배상법의 성격에 관하여는 현재의 학설의 다수설은 공법설이 통설적인 견해이며, 배상 청구의 본질에 관하여는 자기책임설이 다수설이다. 김강운, 위 논문, 제93면.
25)대법원 1996. 2. 15. 선고 95다38677 전원합의체 판결[다수의견]에 의하면, “국가배상법 제2조 제1항 본문 및 제2항의 입법 취지는 공무원의 직무상 위법행위로 타인에게 손해를 끼친 경우 에는 변제자력이 충분한 국가 등에게 선임감독상 과실 여부에 불구하고 손해배상책임을 부담 시켜 국민의 재산권을 보장하되, 공무원이 직무를 수행함에 있어 경과실로 타인에게 손해를 입힌 경우에는 그 직무수행상 통상 예기할 수 있는 흠이 있는 것에 불과하므로, 이러한 공무원의 행위는 여전히 국가 등의 기관의 행위로 보아 그로 인하여 발생한 손해에 대한 배상책임도 전적으로 국가 등에만 귀속시키고 공무원 개인에게는 그로 인한 책임을 부담시키지 아니하여 공무원의 공무집행의 안정성을 확보하고, 반면에 공무원의 위법행위가 고의·중과실에 기한 경우에는 비록 그 행위가 그의 직무와 관련된 것이라고 하더라도 그와 같은 행위는 그 본질에 있어서 기관행위로서의 품격을 상실하여 국가 등에게 그 책임을 귀속시킬 수 없으므로 공무원 개인에게 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담시키되, 다만 이러한 경우에도 그 행위의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무집행으로 보여질 때에는 피해자인 국민을 두텁게 보호하기 위하여 국가 등이 공무원 개인과 중첩적으로 배상책임을 부담하되 국가 등이 배상책임을 지는 경우에는 공무원 개인에게 구상할 수 있도록 함으로써 궁극적으로 그 책임이 공무원 개인에게 귀속되도록 하려는 것이라고 봄이 합당하다.”고 설시하고 있다.
형사보상에 관하여 우리나라처럼 헌법에 명문의 권리로 규정한 사례는 찾아 보기 힘들다. 대부분의 국가에서 형사소송법이나 개별법률에 의하여 형사보상의 절차와 한도를 정해 놓고 있다. 형사보상에 관하여 영국은 종래 시혜적 조치와 법령에 따른 보상체계라는 두 개의 제도를 운용해 왔는데 1988년 “Criminal Justice Act”에 형사보상에 관한 법률적 근거조항이 명문화되었다. 1988년 Criminal Justice Act 제133조에 의하면, 유죄판결을 받았으나 그 후 새로운 사실 또는 새로 발견된 사실에 의해 합리적인 의심의 여지가 없는 입증으로 유죄판결이 파기되었거나 또는 사면을 받았을 경우에는 법무부 장관이 피해자나 유족에게 보상을 하도록 하고 있다.26) 영국의 형사보상액의 결정은 판사가 결정하되 그 한도와 관련하여 10년 이상 구금된 사건인 경우 1백만 파운드 그 이외의 사건인 경우 50만 파운드를 초과하여 지급할 수 없으며, 수익 손실에 대한 보상은 평가 당시의 통계청에서 발표한 연간 총수익에 대한 중간값의 최대 1.5 배까지 지원할 수 있도록 하고 있다.27)
형사보상금에 관하여는 미국의 현행 형사보상법률인 28 U.S.C. 2513(e)에 의하면 사형 선고를 받은 자에 대하여는 1년당 100,000달러를 초과할 수 없고, 그 이외의 자유형을 복역한 자에 대해서는 1년당 50,000달러를 초과할 수 없도록 하고 있다28).
형사보상제도와 관련하여 프랑스는 1895년에 재심보상제도가 도입되어 운영되어 오던 것을 1958년 제정된 프랑스 형사소송법에 편입하면서 부당한 구속에 대한 형사보상제도를 입법화 하였다. 현재 프랑스 형사소송법 제149조 이하에 의하면 부당한 구속의 경우, 형사소송법 제626-1조에는 재심에 의하여 무죄로 인정된 경우의 두 가지에 대하여 형사보상절차를 규정하고 있다.29)
26)윤지영 등, 형사보상제도의 운영현황과 개선방안, 한국형사정책연구원, 2016, 제51쪽.
27)윤지영 등, 앞의 책, 제53쪽.
28) 윤지영 등, 앞의 책, 제62쪽.
29) 윤지영 등, 앞의 책, 제87∼93쪽.
그런데 형사보상의 범위와 한도에 대하여는 따로 규정을 두고 있지 않다. 다시 말하면 부당한 구속으로 인한 당사자가 입은 물질적 피해도 광범위하게 인정 하고 있고, 재심보상의 경우에도 무죄로 인정된 자는 물질적, 정신적 피해 전부에 대하여 보상을 청구할 수 있다.30)
독일은 1898년도에 재심절차에서 무죄를 선고받은 자에 대한 형사보상제도를 도입하였고, 1904년 미결구금을 당한 피고인에게 혐의가 없음이 밝혀진 경우에 형사보상을 하는 규정을 마련하였는데 1971년 3월 8일에 형사보상법이 제정 되면서 모두 흡수하여 통합규정하고 있다. 형사보상은 원칙적으로 형사소추를 통해 야기된 재산상 손해에 한정되는데 법원의 판결에 의한 자유박탈로 인해 피해가 발생한 경우에는 재산상의 손해 이외의 손해에 대해서도 보상할 수 있고, 재산상의 손해 이외의 손해는 구금 1일당 25유로로 보상하도록 하고 있다31).
일본은 1931년에 최초로 형사보상법안이 의회에 제출되어 1932년 1월 1일 부터 시행되고, 이것이 이후에 1949년 헌법 40조에 근거규정이 마련되고 1950년부터 새로운 형사보상법이 제정시행되었다.32) 현재 억류나 구금에 대한 보상은 그 일수에 따라서 1일당 1,000엔 이상 12,500엔 이하의 비율로 보상금을 지급한다. 사형집행에 대한 보상을 할 때에는 3,000만엔 이내의 범위에서 법원이 상당하다고 인정하는 금액의 보상금을 지급한다.33)
나. 우리나라 형사보상의 헌법적 근거와 정당한 보상의 의미
우리나라 형사보상은 헌법 제28조에서 법률이 정하는 바에 의하여 국가에 정당한 보상을 청구할 수 있다는 헌법적 근거를 두고 있다.34)
30)윤지영 등, 앞의 책, 제92쪽.
31) 윤지영 등, 앞의 책, 제80쪽.
32) 윤지영 등, 앞의 책, 제100쪽.
33) 윤지영 등, 앞의 책, 제100쪽.
34) 헌법 제28조【형사보상】형사피의자 또는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 법률이 정하는
형사보상 자체가 가지고 있는 본질에 대하여 법률상 의무를 어떻게 볼 것인가에 관하여는 사회적 과실에 대하여 국가배상책임과 같은 이론을 적용하거나 손실 보상제도와 같은 논리로 보거나 형사사법의 과오를 일종의 사업상의 위험으로 보고 접근하거나 객관적 위법에 대한 무과실책임으로 보는 등의 다양한 견해가 있다.35)
형사보상의 본질에 대한 성격은 여기서는 자세히 다루지 않는다. 다만 헌법상 정당한 보상의 의미가 무엇인지에 대하여는 헌법학자들 간에 의견이 나누어져 있어 그에 대하여 소개를 하고자 한다.
첫째, 재산권의 사회적 제약 내지 구속성, 공공목적의 성질 등을 고려하여 합리적 보상내용으로 결정해야 하고, 정당한 보상은 합리적 상당액을 의미 한다는 상당보상설이 있다.36) 둘째, 손실보상이 재산권 보장, 부담의 공평, 상실된 가치의 보전이라는 관점에서 볼 때 완전보상이 되어야 한다는 완전 보상설이 있다.37) 셋째, 정당한 보상은 상황에 따라서 완전보상 또는 상당한 보상이 될수 있다는 절충설이 있다.38) 우리 헌법재판소는 헌법 제28조의 정당한 보상의 의미를 구금으로 인한 손해 전부를 완전하게 보상하는 것을 의미한다고 보아야 한다고 보고 있다.39) 그러나 상당한 보상과 완전보상의 개념상 차이에도 불구하고 실제 금액의 산정에서 어느 범위까지 인정하여야 하는 문제는 여전히 보상에 관한 법률을 제정하는 입법부40)와 보상금액을 결정하는 사법부에
불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가에 정당한 보상을 청구할 수 있다.
35) 김정환, “형사보상의 역사와 본질”, ｢서울법학｣, 제18권 제2호(2010. 11.), 서울시립대학교 법학연구소, 70∼74 참조.
36) 김철수, 헌법학신론, 박영사, 2013, 763면.
37) 김동희, 행정법(Ⅰ), 박영사, 2014, 614면; 허영, 한국헌법론, 박영사 2012, 512면.
38)권영성, 헌법학원론, 법문사, 2009, 541면.
39) 헌법재판소 2010. 10. 28. 선고 2008헌마514 결정.
40)헌법재판소는 형사보상청구권은 헌법 제28조에 따라 법률이 정하는 바에 의하여 행사되므로 그 내용은 법률에 의해 정해지는 바, 형사보상의 구체적 내용과 금액 및 절차에 관한 사항은
광범위한 선택폭이 주어져 있다고 볼 수 있다.41)
3. 범죄피해자구조의 기본성격
가. 외국의 피해자보상제도
한편 범죄피해자보상과 관련하여 영국은 1967년도에 입법형식이 아닌 영국 정부의 행정권한으로 범죄피해자보상제도가 마련되고 그 이후 1995년도에 현재 적용되고 있는 “Criminal Injuries Compensation Act 1995”가 마련되어 그에 따라 보상이 이루어지고 있다. 피해자보상금의 결정은 단일사건으로 50만 파운드 한도내에서 세밀한 피해 등급표(tariff)를 통하여 비교적 구체적으로 금액을 산정할 수 있도록 하고 있는 것이 특징이다42)
범죄피해자보상과 관련하여 미국은 1984년 “The Victim of Crime Act” 각주의 범죄피해자보상 프로그램을 지원하고 기금을 설립하는 내용의 법률을 제정하여 시행해 오고 있는데 각 주마다 그 요건과 한도가 다르게 운영되고 있는데 대부분 일정한 한도를 정해 놓고 있는 것은 공통된 점이다.43)
프랑스는 전통적으로 피해자의 형사법상 지위가 매우 확고하게 보장되어 왔을 뿐만 아니라 세계 여러나라의 피해자보상제도에서는 볼 수 없는 피해전액 보상 원칙을 취하고 있고, 일부 요건하에서 재산적 손실까지 보상을 하도록 하고 있다.44)
입법자가 정하여야 할 사항이며 형사보상의 범위를 일정하게 제한하고 있다고 하여 형사보상 청구권을 침해한다고 볼 수 없다고 판시하고 있다. 헌법재판소 2010. 10. 28. 선고 2008헌마 514, 2010헌마220(병합) 결정.
41)｢형사보상 및 명예회복에 관한 법률 시행령｣ 제2조(보상의 한도)에 의하면, ‘｢형사보상 및 명 예회복에 관한 법률｣ 제5조제1항에 따른 구금(拘禁)에 대한 보상금의 한도는 1일당 보상청 구의 원인이 발생한 해의 ｢최저임금법｣에 따른 일급(日給) 최저임금액의 5배로 한다.’고 규정 되어 있으므로 이론상 법원의 판단에 따라 5배의 편차가 발생할 수 있다.
42)김현철, 범죄피해자구조금제도 개선에 관한 연구, 박사학위논문, 서울대학교(2015), 제71쪽.
43)김현철, 앞의 논문, 제90∼91쪽.
44)김현철, 앞의 논문, 제107쪽.
독일의 피해자보상은 민법상 개인이 입은 피해보상과 비교하면 피해자보상 법에 의한 보상은 제한적이고, 건강에 대한 침해 및 그에 따른 금전적 보상으로 제한되어 있고, 신체적 고통이나 정신적 고통과 같은 비금전적 손해는 보상이 되지 않는다.45) 그리고 그 현금보상의 한도는 예를 들면 2006년 기준으로 건강 침해에 따라 지급되는 연금보상은 매월 118유로를 한도로 하는 등 일정한 금액으로 한도가 정해져 있다.46)
일본의 범죄피해자보상은 1981년 1월 1일부터 시행된 범죄피해자등급부금 지급법에 의하여 이루어지고 있는데, 유족급부금과 중상병급부금, 장해급부금 으로 구분되어 지급되며 최고한도와 최저한도가 정해져 있다. 지급의 범위와 한도가 실제 소요된 비용등의 구체적인 손실과 상관없이 미리 한도를 정해 놓은 일정한 일시금으로 지급하는 형태를 취하고 있어 혜택의 수혜가 적다.47) 가령 유족급부금의 결정은 범죄피해자가 근로에 의하여 통상적으로 얻고 있던 일일 평균임금에 백분의 70을 곱하여 얻은 금액을 급부기초액으로 하고, 그 기초액에 유족의 수에 따라 차등이 있는 배수를 곱하여 유족급부금을 결정하게 되는데 2015년 기준으로 최대 2,964만 5천 엔부터 872만 1천 엔까지 사이에서 결정된다.48)
개괄적으로 보자면 피해자보상은 가해자로부터 충분한 보상을 받지 못한 경우에국가에서 일정한 한도내에서 피해자에게 보상을 하는 제도로서, 각국의 피해자보상은 피해자보상의 대상과 금액이 확대되는 쪽으로 발전하고 있다고 볼 수 있다.
나. 우리나라의 범죄피해자구조의 헌법적 근거와 성격
45)김현철, 앞의 논문, 제98쪽.
46)김현철, 앞의 논문, 제99쪽.
47)김현철, 앞의 논문, 제121쪽.
48) 김현철, 앞의 논문, 제113쪽.
우리나라의 범죄피해자구조제도는 헌법 제30조49)에 근거를 두고 있는데 우리나라의 헌법학자들은 크게 두 가지의 견해가 있다. 첫째는, 국가가 범죄의 예방과 진압을 태만히 한데 대한 국가배상책임으로서의 성격과 범죄피해자의 인간다운 생활을 보장하기 위한 제도로서의 성격을 가지고 있으므로 범죄피해자 구조청구권은 국가배상적 사회보상청구권이라는 견해가 있다.50)
둘째는 초기 범죄피해자구조 요건이 피해자의 생계유지 곤란 사정이 있는 경우에 국가가 범죄를 예방하지 못한 책임을 지는 일종의 국가배상청구권의 성격도 농후하므로 생존권적 성격을 띤 청구권적 기본권이라는 견해가 있다.51)
한편 헌법재판소는 범죄피해자구조청구권은 타인의 범죄행위로 말미암아 생명을 잃거나 신체상의 피해를 입은 국민이나 그 유족이 가해자로부터 충분한 피해배상을 받지 못한 경우에 국가에 대하여 일정한 보상을 청구할 수 있는 권리이며, 그 법적 성격은 생존권적 기본권으로서의 성격을 가지는 청구권적 기본권이라고 판시하고 있다.52)
Ⅳ. 국가배상, 형사보상, 피해자보상의 내용과 한도
1. 보상의 내재적 최고한도
현재 국가배상은 명시적인 한도가 없으며, 형사보상과 피해자보상의 경우에는 일정한 한도 범위를 법률에 정해 놓고 있다. 그런데 법률상 정한 한도와 관계 없이보상금액의 이론상 최고한도는 얼마로 볼 수 있을까하는 생각을 해 보았다.
49) 헌법 제30조【구조를 받을 권리】타인의 범죄행위로 인하여 생명·신체에 대한 피해를 받은 국민은 법률이정하는 바에 의하여 국가로부터 구조를 받을 수 있다.
50)김현철, 앞의 논문, 제139면.
51) 김현철, 앞의 논문, 제139면.
52) 헌법재판소 2011. 12. 29. 선고 2009헌마354 결정.
국가배상책임과 형사보상, 범죄피해자구조가 각기 그 성격을 조금씩 달리 하기는하지만 공통적인 것은 국가책임이 인정된다는 전제가 동일하다는 것이다.
그것이 자기책임이든 대위책임이든 간에 세 가지 제도의 공통된 부분은 국가에서 책임져야 하는 성질을 내포하고 있는데 그것이 직접책임이냐 아니면 대위책임 이냐 하는 정도의 차이는 다를 수 있으나 대위책임이라고 하더라도 결국은 가해자인 개인이 피해자에게 손해배상해야 할 부분을 국가에서 대위하는 것이 라면 그 책임의 본질적인 한계는 국가의 직접책임이든지 대위책임이든지 민사상 손해배상책임을 전제로 한 것으로 볼 수 있다.53) 그러므로 세 가지 제도의 본질적인 요건에서 국가배상책임이나 형사보상책임은 그 성질상 큰 차이가 있다고 보기 어렵고, 범죄피해자구조금은 국가책임 성격이 약하고 대위책임 성격이 강하다는 정도의 차이가 있을 뿐이라고 볼 수 있다. 그런데 대위책임이 라는 것은 가해자가 피해자에게 부담해야 할 책임을 국가가 대신한다는 의미 이므로 이 또한 보상의 내재적 한계는 민사상 손해배상책임의 한도를 내재적 한도로 한다고 볼 수 있다. 범죄피해자구조금도 피해자가 가해자로부터 충분한 구제를 받을 수 없는 경우에 국가에서 구조금을 지급하게 되므로 그 전제는 피해자가 가해자로부터 민사상 청구할 수 있는 한도를 전제로 한다고 보는 것이 타당하다. 그리고 형사보상금의 경우에도 헌법상 규정된 정당한 보상의 의미가 피해에 대한 충분하고 완전한 보상을 의미한다고 하더라도 그것이 피해자가 입은 일실손해와 위자료 등 민사상 청구할 수 있는 범위를 초과하는 것을 의미한 다고 볼 수는 없으므로 세 가지 제도의 내재적 한계는 민사상 청구할 수 있는 손해배상액의 범위를 한계로 한다고 볼 수 있다.
53)책임의 최고한도라는 것은 완전한 보상 내지 충분한 보상을 의미한다고 할 때 어디까지를 보상하는 것을 상정할 것이냐의 문제를 의미하는 것인데 필자의 견해로는 개인간에 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담하는 경우에 소송을 통하여 청구할 수 있는 금액 이상으로 국가를 상대로 청구할 수는 없다고 본다. 그 책임이 국가가 일정부분 책임이 있어서 대위책임을 진다고 하더라도 개인간의 불법행위책임보다 더 큰 책임을 국가에게 묻는다는 것은 대위책임의 법리상 맞지 않기 때문에 그 내재적 한계를 민사상 불법행위책임으로 추궁할 수 있는 한도를 의미한 다고 보는 것이 합리적이다.
2. 각 보상의 구체적 내용과 한도
첫 번째로 보상금의 내용의 구성을 보면 국가배상의 경우에는 ① 신체에 해를 입고 그로 인하여 사망한 경우에는 신체에 해를 입은 당시의 월급액이나 월실 수입액 또는 평균임금에 장래 취업가능기간을 곱한 금액의 유족배상과 ② 장례비,
③ 위자료를 지급받을 수 있다.54)
또한 사망에 이르지 아니하였지만 타인의 신체에 해를 입힌 경우에는 ① 요앙비, ② 요양기간중 월실수입액의 손실에 해당하는 휴업배상, ③ 완치후에도 장해가 있는 경우에는 그 장해로 인한 노동력 상실정도에 따라 피해를 입은 당시의 월급액에 장래의 취업가능기간을 곱한 금액의 장해배상, ④ 위자료를 지급받을 수 있다. 경우에 따라서는 타인의 물건을 멸실하거나 훼손한 경우에 피해를 입은 당시의 물건의 교환가격 또는 수리비를 지급받을 수 있고, 그 수리로 인하여 수입의 손실이 있는 경우에는 수리기간 중의 손실액의 휴업 배상을 지급받을 수 있다.55)
그런데 형사보상의 경우에는 구금되어 있었던 경우는 ① 구금일수에 따라 1일당 보상청구의 원인이 발생한 연도의 최저임금법에 따른 일급 최저임금액 이상 대통령령으로 정하는 금액(최저임금액의 5배) 이하의 비율에 의한 보상 금과 ② 재판비용을 지급받을 수 있다.56) 이 두가지 항목외에는 보상항목이 없는 대신 보상금액을 산정할 때 구금의 종류와 기간의 장단, 경찰, 검찰, 법원 각 기관의 고의 또는 과실 유무, 그 밖에 보상금액 산정과 관련되는 모든 사정을 고려하여 보상금액을 최저임금액에서부터 최저임금액의 5배 사이에서 정하도록 하고 있다. 그러므로 형사보상의 경우도 구체적인 총액한도가 정해져 있지 아니하고 구금일수에 따라 달라지게 되어 있다.57)
54)국가배상법 제3조(배상기준) 참조.
55)국가배상법 제3조, 제3항 참조.
56) 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제5조 참조.
57) 예를 들면 2017코78 형사보상사건의 경우에는 피고인이 1970. 3. 2. 서울형사지방법원에서
범죄피해자구조금의 경우에는 ① 유족구조금, ② 장해구조금, ③ 중상해구조금을 지급받을 수가 있다.58) 다만 구조금은 그 한도가 이미 정해져 있는데 유족 구조금은 평균임금의 48배를 초과할 수 없고 2018년 기준으로 1억 15,968,864 원이최고한도이며, 장해구조금은 평균임금의 40개월을 초과할수 없으며 2018 년 기준으로 보면 96,640,720원이 되고, 중상해구조금도 평균임금의 40개월을초과 할 수 없는 범위내에서 지급하도록 한도를 설정하고 있다.59)
국가배상의 경우에는 기본적으로 민사상 불법행위책임에서의 손해배상과 마찬가지로 동등한 보상을 받을 수 있도록 되어 있고, 그 한도가 정해져 있지 않다고 볼 수 있다. 그런데 형사보상과 범죄피해자구조금의 경우에는 이와 달리 한도를 정해 놓고 있는데, 형사보상의 경우에는 국가기관의 고의 또는 중과실이 개입되었을 경우에는 그 보상액을 일일 최저임금액의 5배까지 증액할 수 있도록 함으로써 헌법에서 말하는 정당한 보상의 정신을 실현한 것이라고 볼 수 있을 것이다. 물론 형사보상의 최고한도를 보상하더라도 구체적인 손해의 완전한 보상이 되지 못하는 경우도 있을 수 있으나 형사보상법은 다른 법률에 따라 손해 배상을 청구하는 것을 금지하지 아니하고 있으므로60) 그러한 경우 수사기관 혹은 법원의 고의 중과실이 밝혀지면 국가배상을 통하여 부족한 부분을 완전 보상 받을 수는 있다.61)
반공법위반으로 사형을 선고받고 서울고등법원에서 무기징역으로 감형되어 복역하다가 1989.
12. 22. 가석방으로 출석하였는데 재심청구후 무죄판결이 2017. 8. 17. 선고되어 7,408일간 구금된 보상으로 보상금액이 11억 1,120만 원으로 결정되었다.
58)범죄피해자보호법 제17조(구조금의 종류 등) 참조.
59) 범죄피해자보호법 시행령 제22조, 제23조, 제24조 참조.
60)형사보상법 제6조(손해배상과의 관계) 참조.
61)형사보상을 먼저 받는 것은 공무원의 귀책사유를 입증할 필요가 없이 재심 무죄 판결문만으로도 용이하게 보상을 청구할 수 있기 때문인데, 실무상으로도 형사보상을 먼저 받은 후 국가를 상대로 불법구금으로 인한 손해배상을 청구하여 먼저 형사보상금을 받은 부분을 공제받은 후 손해배상을 지급받은 판례도 있다. 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다38325 판결.
그런데 국가배상과 형사보상과는 달리 범죄피해자구조금의 경우에는 임의로 그 최고 지급한도를 정해 놓고 있다. 몰론 국가배상과 형사보상은 국가의 자기 책임 내지 자기과실적인 측면이 큰 반면 범죄피해자구조금은 가해자인 제3자가 배상해주어야 할 내용을 국가가 대신하는 대위책임적인 성격이 강하다는 측면 에서 전액보상 내지 완전보상의 필요성이 크다고 할 수는 없다. 그런데 범죄 피해자구조금은 기본적으로 가해자가 피해자에게 배상해야 할 손해를 국가에서 대신 지급해 주고 피해자가 가해자에게 가지고 있는 손해배상청구권을 대위해서 행사하도록 하고 있으므로, 구조금의 근본적인 성격은 가해자가 피해자에게 부담하는 손해배상을 원인으로 하고 있다고 볼 수 있고, 그러한 경우 국가가 지급할 수 있는 구조금의 한도는 개인이 손해배상을 청구할 수 있는 한도까지 라고 볼 수 있다.62) 그러므로 현재의 구조금 지급한도는 국가에서 재정적 여건을 고려하여 임의로 정한 한도에 불과하고, 이론상 계속하여 재활비용을 포함한 완전보상을 추구하며 그 한도를 확대하여 나가는 것이 필요하고,63) 그렇다면 결국은 국가배상의 한도와 거의 동일한 수준에 도달하게 될 것이라고 본다.
3. 보상금액과 형평의 원칙 내지 헌법상의 평등권문제
총액의 한도에 대하여 위에서 개괄적으로 살펴보았고, 이번에는 구체적인 금액의 산정에 관하여 비교하여 보기로 한다.
우선 국가배상법에 의한 사망의 배상의 경우에는 유족배상과 장례비를 지급 할 수 있는데 유족배상은 사망당시의 월급액이나 월실수입액 또는 평균임금에 장래의 취업가능기간을 곱한 금액의 유족배상을 받게 된다.64) 사망당시의
62)김현철, 앞의 논문, 제56쪽.
63)김현철, 앞의 논문, 제243쪽.
64) 국가배상법 제3조, 제1항.
월급액이 확인된다면 물론 그 월급액을 기준으로 하고, 그렇지 않은 경우에는 장례비는 남자 평균임금의 100일분으로 정해져 있다.
신체에 상해를 입은 경우에는 요양비, 요양으로 인하여 월급액이나 월실 수입액 또는 평균임금의 수입에 손실이 있는 경우에는 휴업배상, 완치후에도 신체에 장해가 있는 경우에는 장해배상을 받을 수가 있는데 이에 대한 한도는 정해져 있지 아니하다.
반면에 구금에 대한 보상금의 한도는 1일당 보상청구의 원인이 발생한 해의 최저임금법에 따른 일급 최저임금액의 5배이내에서 지급하도록 하고 있다.65)
그런데 실무상 특별한 사유가 없는 대부분의 사례에서 법원은 보상청구의 원인이 발생한 해의 일급 최저임금액의 5배를 보상금으로 결정하고 있는데 이것은 법원이 형사보상의 대상이 되는 재심사건의 경우 불법체포 또는 불법 구금 및 가혹행위 등 적법절차 위반과 인권유린이 만연하다고 판단하였기 때문인 것으로 보인다.66)
4. 지체책임의 발생시기에 관하여
과거사 관련 사건으로 재심무죄에 의한 국가배상이나 형사보상의 경우에는 지체책임의 발생이 언제부터 시작되느냐에 따라서 그 지연이자 또한 상당히 차이가 나게 된다. 그런데 이때 국가배상에 의한 손해배상의 경우와 형사보상의 경우에 지체책임을 부담하는 시점이 서로 차이가 날 수 있게 된다. 이 경우에 불법행위책임의 일반이론에 의하면 불법행위를 안 날로부터 3년, 그 행위를 한 날로부터 10년이 지나면 소멸시효가 완성되지만 국가기관을 상대로 한 경우는 국가재정법 제96조에 의하여 5년간 행사하지 않으면 단기소멸된다. 그런데 우리 대법원 판례는 중대한 인권침해의 경우에 국가가 소멸시효의 주장을 하는 것은
65)형사보상법 시행령 제2조.
66) 윤지영 등, 형사보상제도의 운영현황과 개선방안, 한국형사정책연구원, 2016, 제129∼131쪽.
신의성실의 원칙에 반하는 권리남용이라고 판단하여 국가의 소멸시효 주장을 배척하고 있으므로67) 국가기관의 중대한 불법행위가 있는 경우에 소멸시효가 문제될 것으로는 보이지 않는다.68)
지체책임과 관련하여 우선 공무원의 직무상 불법행위로 인한 국가배상채무나 공무원의 직무상 불법행위로 인한 공무원 개인의 손해배상채무에 대하여는 그 채무가 성립한 당일부터 지체책임이 발생한다는 것이 통설이자 판례이기 때문 이다.69) 다만 불법행위시와 변론종결시 사이에 장기간의 세월이 경과함으로써 위자료 산정의 기준되는 변론종결시의 국민소득수준이나 통화가치 등의 사정이 불법행위시에 비하여 상당한 정도로 변동한 결과 그에 따라 이를 반영하는 위자료 액수 또한 현저한 증액이 불가피한 경우에는 예외적으로 불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지연손해금은 그 위자료 산정의 기준시인 사실심 변론종결 당일부터 발생한다고 보아야 한다70)는 판례에 따라 고액의 위자료를 산정하는 경우는 사실심 변론종결시부터 지체이자를 산정하고 있다.
그런데 형사보상의 경우 보상지급 요건인 ‘보상청구의 원인이 발생한 해’의 해석상 청구인에게 유리하게 구금이 있었던 해가 아니라 무죄판결이 선고된 해를 보상청구의 원인이 발생한 해로 해석하고 있다. 이렇게 해석하는 것이 최저임금의 단가를 기준으로 하는 형사보상금 산정에서 청구인에게 훨씬 유리 하게 적용될 수 있다. 예를 들면 재심개시에서 무죄판결에 이르는 시간이 오래 걸릴수록 최저임금의 상승으로 더 높은 보상금을 현실적으로 받게 된다. 형사 보상의 대상이 된 재심사건의 통계를 보면, 재심청구로부터 무죄판결 선고일 까지는 539일이 소요되는 것으로 확인된 바 있다.71)
67)대법원 2013. 5. 16. 선고 2012다202819 판결.
68) 김태봉, “국가기관의 인권침해행위에 기한 손해배상청구 사례와 소멸시효항변의 제한법리”,
｢법학논총｣, 제35집 제3호(2015. 12.), 전남대학교, 제213∼217참조.
69)김미리, “불법구금으로 인한 손해배상액 산정에 있어 먼저 받은 형사보상금의 공제방법”,
｢저스티스｣, 통권 제133호(2012. 12.), 제244쪽.
70) 대법원 2011. 1. 13. 선고 2009다103950 판결.
개별적인 지급사례의 경우 예를 들면 2012년도에 무죄판결이 확정된 사례는 구금일수가 5,388일이었는데 2012년도의 최저임금액인 36,640원의 5배인 183,200원을 보상한도로 하여 987,081,600원을 보상받게 되었다. 이러한 산정 방식은 월평균임금을 기준으로 하고 있는 국가배상법보다 형사보상금의 산정 기준이 훨씬 유리하다는 것을 보여준다. 물론 국가배상법상의 보상은 한도가 정해져 있지 않을 뿐만 아니라 형사보상에서는 지급받을 수 없는 다른 요양비와 휴업배상 등을 지급받을 수 있는 반면, 형사보상에서는 다른 보상이 없으므로 단순 비교하는 것은 타당하지 않다.
그런데 범죄피해자보상의 경우에는 평균임금을 기준으로 하면서도 임의로 한도까지 정해놓고 있다. 즉 국가배상의 경우와 유사한 평균임금을 기준으로 하는 산정방식이지만, 국가배상법에는 없는 지급한도를 설정해 놓고 있으며, 형사보상금의 경우는 최저임금액의 5배를 일수단위로 산정하여 지급하기 때문에 최저임금에 따른 월평균임금을 계산할 때 통상 22일이내의 월평균 근로 시간으로 산정되는데 구금은 일수로 계산하기 때문에 모든 구금일수가 보상 대상이 되고, 금액도 최저임금의 5배이므로 같은 기간이라도 형사보상의 경우가 유리한 경우가 많게 된다. 유사한 국가책임의 법리가 적용되는 경우에 구체적인 보상의 단가가 현저한 차이를 보인다면 이는 헌법상 평등원칙에 위배될 여지가 발생할 수 있다72).
따라서 현재와 같이 법원에서 일률적으로 최저임금의 5배를 일수단위로 산정하는 것은 바람직하지 않다고 본다. 고문이나 가혹행위의 유무, 불법의
71)윤지영 등, 앞의 책, 제128쪽.
72) 우리나라 헌법재판소는 선거구에 인구편차에 관하여 그 한계를 4:1, 3:1범위한도내에서 합헌 이라고 운영해 오다가 2014. 10. 30. 선고 2012헌마190 결정에서는 2:1의 범위내를 유지해야 함을결정한바 있다. 이는 동일 조건하에서 동일한 투표가치를 실현하기 위한 헌법적 한계를 설 정한 것이므로 국가배상과 형사보상, 범죄피해자구조 시스템과는 차이가 있지만 유사한 국가책무를 근거로 하는 보상 시스템에서 동일한 피해가 발생한 경우에 동일한 사고에 대하여 5배의 차이가 난다면 그것은 헌법상 논란의 여지가 될 수 있다고 본다.
정도를 고려하여 차이를 두는 산정방식이 바람직하다고 본다.
Ⅴ. 제도 상호간의 관계
1. 형사보상과 국가배상의 중복 청구문제
처분당시에도 위법행위가 인정되는 경우에는 국가배상과 형사보상청구가 발생할 수 있는데는 의문의 여지가 없다. 이 경우 많은 경우 진실ㆍ화해를 위한 과거사정리 기본법, 또는 민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률과 같은 과거사 관련 법령에서 정해 놓은 보상청구권과 민법상 손해배상청구권을 선택적으로 행사할 수 있을 것이다73).
형사보상청구의 95%이상이 재심청구 무죄사건을 통해서 이루어지는 청구 인데74), 만약 재심청구의 대상이 되는 긴급조치에 의한 행위가 있다고 하여 그 자체로 국가가 개인에게 긴급조치 제9호를 근거로 하여 국가배상책임을 인정할 수 있다면 상당한 중복이 발생할 수가 있다. 그런데 이와 관련하여 대법원은 긴급조치가 사후적으로 법원에서 위헌ㆍ무효로 선언되었다고 하더라도, 유신헌법에 근거한 대통령의 긴급조치권 행사는 고도의 정치성을 띤 국가행위 로서 대통령은 국가긴급권의 행사에 관하여 원칙적으로 국민 전체에 대한 관계에서 정치적 책임을 질 뿐 국민 개개인의 권리에 대응하여 법적 의무를 지는 것은 아니므로, 대통령의 이러한 권력행사가 국민 개개인에 대한 관계에서 민사상 불법행위를 구성한다고는 볼 수 없다75)고 판시하고 있다. 다만 이러한 경우에도 중앙정보부가 단순 긴급조치위반행위자에 대하여 수사권이 없음에도 불구하고 단지 긴급조치 제9호를 위반하였다는 범죄 혐의로 원고를 체포ㆍ구금
73)송진호, “우리나라 과거청산 관련 입법사례의 검토-피해자 구제에 대한 논의를 중심으로-”,
｢법학연구｣, 57권(2016. 5.), 부산대학교, 제35쪽.
74)윤지영 등, 앞의 책, 제122쪽.
75) 대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다48824 판결.
하고 수사를 감행한 중앙정보부 소속 공무원의 수사상 직무행위는 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당 한다고 판단하였다. 따라서 긴급조치위반의 경우와 같은 재심청구 사건에서 중앙정보부나 경찰, 검찰 등의 기관에서 불법행위를 당하여 구금이 있었다면 형사보상과 국가배상책임을 동시에 청구할 수 있는 상황이 발생하게 된다. 실제 형사보상을 청구하는 많은 사건에서 국가배상책임도 물을 수 있는 상황이 된다.76) 형사보상법 제6조에도 보상을 받을 자가 다른 법률에 따라 손해배상을 청구하는 것을 금지하지 아니한다고 규정하고 있다.
동시청구가 가능하다면 어떤 청구를 하는 것이 청구인에게 유리한지에 따라 달라지게 될 것이다. 현재까지의 실무를 보면 구금되었던 자의 경우 형사보상을 통한 청구를 하는 것이 압도적으로 많은 것으로 보인다. 2011년부터 2015년까지 형사보상금의 지급현황을 보면 구속사건과 재심사건의 비중을 보면 재심사건이 전체 형사보상금 지급건수의 98%를 차지하고 있고, 지급금액기준으로는 재심 사건이 87.3%를 차지하고 있는 실정이다.77) 이는 앞에서 살펴본 바와 같이 형사 보상금액의 산정방식이 국가배상법에 의한 방식보다 유리한 측면도 있고, 국가 배상법에 의한 입증보다 재심무죄 판결을 받는 방식이 청구인의 측면에서 훨씬 용이한 측면이 있는 것에 기인한 것으로 보인다.
76)위 대법원 2012다48824 판결에 대하여 긴급조치가 사후적으로 위헌 무효로 결정되었고 그에 따라 처벌을 받은 경우에는 재심을 통하여 무죄를 선고받고 형사보상을 청구하는 것은 아무런 문제가 없다. 이런 경우에 다른 불법이 없는 경우에도 그 자체만으로 국가배상을 청구할수 있느냐 하는 문제에서 위 대법원은 법적 안정성을 큰 비중을 두고 판결한 것으로 보이고, 이에 대하여는 비판적 견해도 있다. 이덕연, “긴급조치와 국가배상책임- (대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다48824 판결)에 대한 법해석방법론 및 헌법적 검토-”, ｢헌법판례연구｣, 제17권(2016).
77)윤지영 등, 앞의 책, 제121∼123쪽.
2. 국가배상과 형사보상의 중복청구의 경우에 발생하는 문제
가. 국가배상법상에서 이중지급금지를 규정하고 있는 경우
첫째, 국가배상법 제2조 제1항에서 명문으로 이중지급금지를 규정한 경우의 해석과 관련하여 대법원은 군인, 군무원, 경찰공무원 또는 예비군대원이 전투 훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사, 순직하거나 공상을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금, 유족연금, 상이연금 등의 보상을 지급 받을 수 있을 때에는 국가배상법과 민법에 따른 손해배상을 할 수 없다고 규정 하고 있는데, 이와 관련하여 군인 등이 직무집행과 관련하여 공상을 입는 등의 이유로 보훈보상대상자 지원에 관한 법률이 정한 보훈보상대상자 요건에 해당 하여 보상금 등 보훈급여금을 지급받을 수 있는 경우, 국가를 상대로 국가배상을 청구할 수는 없지만, 직무집행과 관련하여 공상을 입은 군인 등이 먼저 국가 배상법에 따라 손해배상금을 지급받은 다음 보훈보상대상자 지원에 관한 법률이 정한 보상금 등 보훈급여금의 지급을 청구하는 경우, 국가배상법에 따라 손해 배상을 받았다는 이유로 그 지급을 거부할 수 있는 것은 아니라는 이유로, 먼저 국가배상금을 지급받은 자가 이후에 보훈급여금을 지급받을 수 있다고 판시한 바 있다.78) 이러한 경우는 만약 보훈보상대상자 지원에 관한 법률에 정한 보훈급여를 받은 후에 국가배상을 신청하였다면 국가배상법에서 규정한 이중 지급 금지규정에 따라서 인정될 수 없을 것이다.
나. 국가배상법상의 이중지급금지대상이 아닌 경우(선지급금의 공제방법)
둘째, 국가배상법 제2조 1항에 명문으로 이중지급금지를 규정하지 아니한 경우에는 다른 법률에 의한 지급청구를 금지할 이유는 없으며 다만 지급금액의 결정에서 중복되는 범위는 형평의 원칙에 반하므로 배상금의 심의 과정에서
78)대법원 2017. 2. 3. 선고 2015두60075 판결.
공제되거나 제외되는 것이 바람직할 것이다.
참고로 국가배상법 제2조 제1항 단서의 적용범위는 합리적 해석을 통해서 축소하여야 하고, 국가배상과 보상금지급이 같은 성격의 것으로 2중배상에 해당하는 경우에만 적용되고 같은 성격이 아니어서 2중배상이라고 볼 수 없는 경우에는 적용해서는 안된다는 견해가 합리적이라고 본다.79)
구체적으로 형사보상금을 먼저 지급받은 경우 먼저 지급받은 형사보상금을 후에 산정하게 되는 국가배상금의 어느 부분에서 공제를 하여야 하는 것이 타당한가에 대하여 우리 대법원은 먼저 받은 형사보상금을 공제함에 있어서는 이를 손해배상채무의 변제액 공제에 준하여 민법에서 정한 변제충당의 일반 원칙에 따라 형사보상금을 지급받을 당시의 손해배상채무의 지연손해금과 원본의 순서로 충당하여 공제하는 것이 상당하다고 판시80)하여 형사보상금을 손해배상채무에 대한 변제액과 마찬가지로 보아 지연이자가 이미 가산된 손해 배상금 총액에서 이를 변제충당의 방법으로 공제하는 것이 타당하다고 보고 있다.81)
국가배상금을 먼저 지급받은 경우에는 형사보상법 제6조 제2항에 따라서 그 손해배상의 액수가 형사보상금의 액수와 같거나 그보다 많을 경우에는 보상하지 아니하고, 그 손해배상의 액수가 이 법에 따라 받을 보상금 액수보다 적을 때에는 그 손해배상 금액을 빼고 보상금의 액수를 정해야 한다.82)
79)이철환, “국가배상법상의 이중배상금지 규정과 다른 법령에 의한 보상금 청구”, ｢법과정책｣, 제 23집 제3호(2017), 제주대학교 법과정책연구원, 제192쪽.
80) 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다38325 판결.
81)이에 대하여는 형사보상금을 손익상계의 대상인 이득으로 보아 지연이자를 가산하기 전의 손해 배상액 원본에서 이를 손익공제 또는 이득공제하는 원본공제설 내지 이득공제설적 입장도 있을수 있는데 이에 대하여는 김미리, “불법구금으로 인한 손해배상액 산정에 있어 먼저 받은 형사보상금의 공제방법”, ｢저스티스｣, 통권 제133호(2012. 12.), 제247∼251참조.
82) 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제6조 제2항.
3. 국가배상과 범죄피해자구조금의 중복청구의 경우
가. 중복청구가 가능한가
이론상 형사보상내지 국가배상청구권이 동시에 발생할 가능성은 매우 높지만 이 두 청구권과 범죄피해자구조금 청구권이 동시에 발생할 가능성은 희박하다.
앞의 두 청구권은 국가의 책임이 직접 문제가 되는 경우지만 범죄피해자구조금 청구권은 기본적으로 국가가 아닌 개인에 의한 범죄피해를 상정하고 있기 때문이다. 그러나 국가배상법에 따른 손해배상을 받을 수 있는 경우에 범죄피 해자구조금은 그 받을 금액의 범위에서 구조금을 지급하지 아니할수 있도록 하고 있다.83)
그런데 범죄피해자구조금의 요건상 구조피해자가 피해의 전부 또는 일부를 배상받지 못한 경우로 되어 있고, 범죄피해자보호법 제21조 제2항에서 국가가 지급하는 구조금은 구조대상 범죄피해를 원인으로 하여 해당구조금을 받은 사람이 가해자에게 가지고 있는 손해배상청구권을 대위하는 것을 전제로 하고 있기 때문에 범죄피해자구조금의 신청은 보충성을 전제로 하고 있으므로 중복 청구가 불가능한 것이 아닌가 하는 의문이 생긴다. 그러나 구조금 지급을 위한 보충성이 의미하는 것은 구조금을 신청하는 단계에서 피해자가 가해자로부터 또는 국가로부터 피해의 전부 또는 일부를 변제받지 못하고 있는 것으로 충분 하며 반드시 피해자가 가해자를 상대로 먼저 청구를 해야 하는 것은 아니라고 해석함이 상당하다.84)
나. 중복청구된 경우의 지급은 어떻게 하는가
범죄피해자보호법 제20조에는 구조피해자나 유족이 해당 구조대상 범죄피해를
83)범죄피해자보호법 제20조, 범죄피해자보호법 시행령 제16조.
84) 김현철, 앞의 논문, 제179쪽.