Ⅲ. 통지와 청문
4. 적법절차
적법절차는 영미법에서 연원한 것으로 알려져 왔다. 미국은 1791년 연방헌법 수정 제5 조에서 누구든 적법절차Due Process of Law에 의하지 아니하고는 생명, 자유 또는 재산을 박탈당하지 아니한다는 적법절차를 연방정부의 권력행사를 제한하는 원리로 채택하였 다.247) 1868년 수정 제14조는 어떠한 주도 적법절차에 의하지 아니하고는 어떠한 사람으 로부터 생명, 자유 또는 재산을 박탈하지 못한다고 적법절차를 주정부 수준까지 확대 적 용하였다.248)
한국은 적법절차 원리를 헌법 제12조 제1항과 제3항에 규정을 두었는데 이는 1987년 제9차 헌법개정을 통하여 처음 헌법에 규정된 것이다.249) 적법절차 원리는, 거슬러 올라 가면 영국의 대헌장Magna Charta 제39조 규정에 뿌리를 두고, 1628년 권리청원 제4조를 거쳐 미국 연방 수정헌법을 거쳐 일본헌법 제31조로도 계승되어 왔다.250) 한편 독일 헌법 의 경우 그 제104조에 적법절차가 규정되었다는 의견에도 불구하고, 법문 표현상 적법절 차를 명문화한 것이 아니고, 다만 적법절차의 취지가 간접적으로 규정되었다고 볼 수는 있다고 한다.251)
적법절차조항이 수정헌법에 규정된 이래 미국 연방대법원은 이에 관한 해석과 적용을 통해 적법절차원리를 발전시켜 왔고, 이를 통해 정부행위를 사법적으로 통제하여 왔다.252)
247) 유희일, “미국 헌법상 적법절차 조항의 한국적 수용”, 미국헌법연구 (16권 1호), 미국헌법학회, 2005.2, 31쪽.
248) 유희일 윗 글 31쪽.
249) 황의관, “미국행정법상 적법절차원리의 의미와 적용범위에 관한 연구”, 제41회 한국행정법학회 정기학술대회 (비교행정법 ) 자료집 , 한국행정법학회, 2019.6.28., 23쪽.
250) 임종훈, “한국헌법상의 적법절차원리에 대한 비판적 고찰”, 헌법학연구 (14권 3호), 2008, 356쪽.
251) 위 임종훈 글 356-357쪽 주3.
252) 위 황의관 글 23쪽.
미국에서 적법절차 원리는 헌법상 문제인 동시에 행정부의 행정작용을 통제하는 주요 원리로 기능하여 왔으며, 이에 따라 적법절차 조항에 대한 연방대법원의 해석은 미국행정 절차법제의 근간을 이루어왔다.253)
적법절차의 원리를 두가지로 분류하는 견해가 일반적이다. 실체적 적법절차substantive due process와 절차적 적법절차procedural due process가 그것인데, 전자는 입법이 내용적 측면에서 공정하고 합리적이어야 하며 정부의 목적에 부합하는 정당성을 갖출 것을 요하 는 것이고, 이는 개인의 생명, 자유 또는 재산을 박탁하는 정부행위가 충분한 목적에 따라 정당화될 수 있는지 그리고 그렇지 아니하다면 금지된다는 의미이다.254) 후자 즉 절차적 적법절차는 정부가 개인의 생명, 자유 또는 재산권을 박탈하는 행위를 할 때 적정한 절차 를 준수하였는지 여부를 묻는 것이다.255)
5. 통지와 청문
(1) 절차적 적법절차
절차적 적법절차라는 것은, 정부가 개인의 생명, 자유 또는 재산권을 박탈하는 행위를 할 때 통지와 청문과 같은 수정헌법 제5조 및 제14조가 보장하는 최소한의 절차적 요건을 말한다.256)
절차적 적법절차를 취급할 때 정부가 개인의 생명, 자유 또는 재산권을 박탈하는 행위 에 나아가기 전에 어떠한 종류의 통지와 어떠한 형태의 청문을 거쳐야 하는지에 대한 것이란 점을 파악하여야 하며, 그 의사결정과정의 공정성 여부에 초점을 두는 것이며, 적용되는 법률이나 정부행위의 내용상 정당성을 요구하는 것은 아니다.257) 가령 부모의
253) 위 황의관 글 23-24쪽.
254) 위 황의관 글 27쪽.
255) 위 황의관 글 27-28쪽.
256) 위 황의관 글 28쪽.
257) 성기용, “미국헌법상 실체적 적법절차의 법리”, 미국헌법연구 (18권), 2007, 152쪽.
양육권을 영구적으로 박탈하고자 하는 경우에 대하여, 절차적 적법절차의 측면에서 고려
258) County of Sacramento, 523 U.S. at 846.
259) Magna Carta는 Windsor와 Staines 사이 Runnymede라는 초원에서 失地王 John왕(1167-1216 생존, 1199-1216 재위)이 날인. 존왕은 그의 가문인 앙주 가Angevis 의 현 서프랑스의 광대한 영지를 회복하려고 원정하였으나, Carta and Its Influence in the World Today, 1965, Prepared for British Information Services by the Central Office of Information), 저스티스 (27권 2호), 1994.12., pp.135-137
260) 위 안경환 이동민 역, pp.139-140.
261) 권건보/김지훈, 인사청문회에 대한 비교법적 고찰 , 한국법제연구원, 2012.7, p.28.
Institute
제4장
결 론
그림자규제는 여러 유형으로 나타나고 있다. 규제라는 형태로 묶인 것을 일괄적으로 조사한 것을 보면 1990년대 후반 1만 1천여 건에서 2010년대 초반 1만 5천여 건으로 집 계된 것을 본문 중 소개하였다. 총 건수만 보면 그 사이 한국의 외형적 성장도 상당하였 다. 특히 1997년 금융위기 이후 급격한 법령의 변화가 회사를 규율하거나 금융과 유관한 법제도 전반에 걸쳐 법적 수용의 격변도 있었다. 이런 저런 모습들을 본다면 성장과 급변 에도 불구하고 규제로 집계된 건수는 의외로 많이 나타나지는 않았다. 특히 한국사회는 관치를 줄이고 민간 자율에 의한 문제 해결을 모색하면서 발전을 이루는 과정을 보여 왔다. 이 측면에서 볼 때, 상당한 자율규제로 기인할 만한 규제의 건수가 증대할 것이 예상될 수 있었다. 의외로 규제 건수가 폭증하지 아니한 것은 행정부의 노력도 컸고, 사회 각 부문의 경고도 적절한 역할을 하여 과잉규제를 탈피하여 적정선에서의 규제생산을 지켜온 측면도 있다. 다만 그림자규제에 국한하여 검토한다면, 자율규제가 확대되면 아무 래도 그림자규제의 비중과 건수도 증가할 것이 예상된다.
한편 또 다른 측면으로 이 글이 주목한 것은 그림자규제라는 용어가 등장한 배경에도 주목하였다. 그림자규제가 등장한 것은 2013년 전후의 일이었다. 본문에서 살펴보았다시 피 그림자규제가 그 시기 등장한 것은 재계단체인 전국경제인연합회 보고서에서 비롯된 것으로서 주목하였다. 그 직전연도에 사단이 벌어진 곳은 금융감독원과 관련된 상당히 강압적인 행정절차의 강요이었다. 본문에서도 적었지만, 실상 금융감독원은 업계자율기 관의 형식적 외관을 갖추어 있다. 그러한 제도적 연원은 금융질서가 사적 시장의 질서회 복을 통하여 크게는 중앙은행까지도 생성해 낸 영미 금융과 회사제도에서 기원한다. 말하
제4장 : 책임관리적 기능을 위한
독립규제행정청 제언을 덧붙여서
자면 중앙은행은 정부가 만들어낸 것이 아니었다(영국과 미국에서는). 실제 주식회사법의 많은 신생 제도나 한국이 도입해온 여러 제도들은 성문법에서 기원하는 것이 아니다. 구 체적으로 미국 증권거래소에 등록된 회사들(상장회사들)에 대하여, 위탁받은 투자자금을 운용하는 자본단체들이 그들의 운용자금의 안전과 수익성장성을 원하는 시장의 압력에 의하여 채택되기 시작한 것들이다. 그것이 공인받으면 성문법에도 채용되는 순서를 그들 나라에서는 거친다. 이처럼 금융과 회사는 실은 밀접한 관련성이 있을 수밖에 없는 것이 다. 그럼에도 한국에서 사실상 금융과 회사는 별개의 제도인 것처럼 운용되어 왔음은, 소위 한국의 오랜 기간 동안 관치 금융의 전통만 하더라도 뚜렷이 인식할 수 있다.
다시 돌아가서 기술하면, 본래 시장자율의 질서회복을 위한 자율규제기관이어야 할 금 융감독원은, 본래 관치금융 또는 위로부터의 개혁으로 발전을 시작했다고 통념상 여겨져 왔던 한국에서, 사실상 행정청 역할을 하였던 것이고, 나아가 지시와 감독을 하려고 하였 다. 그림자규제란 용어가 홍보되기 직전 수년간에 걸쳐서 그러했던 행위가 알려지게 된 것이다. 물론 그 이전에는 더 하였을 것으로 짐작하기에 충분하다. 그렇게 하려 했던 의도 의 배경에는 과도한 이윤의 추구와 시장기능을 마비시킬 정도로 보험회사의 이윤적 활동 이 있었고, 그에 대한 금융소비자들의 민원과 불만이 폭증하였던 전 과정이 존재하였다.
그렇다고 하여 금융감독원의 非자율규제기관적 행위 아니 그것을 넘어선, 월권적이고 강 압적인 유형의 행정행위나 전화지시 등의 행정행위적 유형이 적절하다고 할 수는 없겠다 함은 전술한 바이다. 그러나 전술한 경제인단체의 고발의 역할을 한 보고서와 더불어 대 대적인 홍보가 있었다. 그로 말미암아 보험회사의 반시장적 행위는 거의 잊혀졌다. 그림 자규제라는 용어는 전문가가 아니더라도 누구나 인지할 정도의 친숙. 할 수도 있을 정도 로 확산되어 전국민들이 인지하게 되었다.
이러한 그림자규제에 대한 해결을 모색하기 위한 방법론으로서, 이 글은 법치주의의 회복과 민주적질서의 정착을 통한 과정적 해결에 방점을 두고 싶어 하였다. 그리고 그 길은 신공공관리론과 신거버넌스이론에 의한 엄정하고도 활용도 높고 검증될 수 있는 많은 통계자료의 활용을 하는 학문적 전통으로부터 배양된 과학적 신자유주의론에 두어 야 한다고 보았다.
그런데 이는 법학과 인접 사회과학과의 잘 유기적으로 조직된 협조관계가 형성되고, 상호 학문간 활용이 자유자재할 정도로 교류가 되어져야 가능하다. 미국의 한 사람의 예 를 든다면 루이스 브랜다이스 대법관을 들 수 있다. 그가 한 말은 경제학 그리고 사회학 을 공부하지 아니한 변호사는 공공의 적이 되기 쉽다(A lawyer who has not studied economics and sociology is very apt to become a public enemy)는 말을 하였다.262) 물론 그는 이 말을 이 글의 맥락에서 하였다기보다는, 20세기 초 카르텔 해체에 나서던 미국의 독과점 질서 개선의 목적에서 한 말이다. 미국의 경쟁법적 개발, 적용 및 개선에 대한
그런데 이는 법학과 인접 사회과학과의 잘 유기적으로 조직된 협조관계가 형성되고, 상호 학문간 활용이 자유자재할 정도로 교류가 되어져야 가능하다. 미국의 한 사람의 예 를 든다면 루이스 브랜다이스 대법관을 들 수 있다. 그가 한 말은 경제학 그리고 사회학 을 공부하지 아니한 변호사는 공공의 적이 되기 쉽다(A lawyer who has not studied economics and sociology is very apt to become a public enemy)는 말을 하였다.262) 물론 그는 이 말을 이 글의 맥락에서 하였다기보다는, 20세기 초 카르텔 해체에 나서던 미국의 독과점 질서 개선의 목적에서 한 말이다. 미국의 경쟁법적 개발, 적용 및 개선에 대한