가. 매장
‘매장’이란 시신(임신 4개월 이후에 죽은 태아를 포함한다)이나 유골을 땅에 묻 어 장사하는 것을 말하는데(장사법 제2조 제1호), 매장은 사망 또는 사산한 때부 터 24시간이 지나야 할 수 있고 공설묘지 또는 사설묘지에만 할 수 있도록 되어 있다(동법 제6조 및 제7조).49) 매장을 한 자는 매장 후 30일 이내에 매장지를 관 할하는 특별자치시장․특별자치도지사․시장․군수․구청장(이하 ‘시장’ 등이라고 한다)에게 신고해야 한다(동법 제8조).
매장을 하려는 자는 공중위생에 해를 끼치지 아니하도록 하여야 하며, 매장의 방법 및 처리기준 및 시신 또는 화장하지 아니한 유골은 위생적으로 처리하여야 한다(장사법 제9조). 또한 매장 깊이는 지면으로부터 1m 이상이어야 하고 화장한 유골을 매장하는 경우 매장 깊이는 지면으로부터 30㎝ 이상이어야 한다(장사법 시행령 제7조제1호)50)
장사법 시행규칙 제2조는 매장 등의 신고에 관하여, “① 장사 등에 관한 법률 제8조 제1항에 따라 매장신고를 하려는 자는 별지 제1호 서식의 신고서를 매장 지를 관할하는 특별자치도지사․시장․군수․구청장에게 제출하여야 한다. ② 법 제8조 제2항에 따라 화장신고를 하려는 자는 별지 제1호 서식의 신고서에 의료
49) 사망 후 24시간 이내에 매장 또는 화장을 하거나, 묘지 외의 구역에 매장을 한 자, 또는 매장 또는 개장의 방법 및 기준을 위반하여 매장한 자에 대하여는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이 하의 벌금에 처하도록 하고 있다(장사법 제40조).
50) 시신에 대하여 약품처리하려면 다음 기준에 따라 처리해야 하는데 약품처리를 할 수 있는 장 소는 시신약품처리실과 약품보관실을 갖춘 장례식장 또는 「의료장사법」에 따른 의료기관에서 할 수 있으며, 시신에 대한 약품처리 시 시설기준은 실내공기의 청정을 유지하기 위한 환기시 설, 소독시설이 되어 있는 시신 약품 처리실 또는 상하수도시설 및 「하수도법」 제2조제5호에 따른 개인하수처리시설 구비 곳, 환기시설 설치가 되어 있는 약품보관실 등으로 처리하여야 한 다. 시신에 대한 약품처리를 할 수 없는 경우는 사망 후 24시간이 경과되지 아니한 경우, 시신 에 대한 약품처리 시 준수사항은 약품처리로 인하여 시신을 훼손하여서는 아니 된다. 시신의 약품처리와 관련하여 배출되는 오염물질은 「대기환경 보전장사법」, 「수질 및 수생태계 보전 에 관한 장사법률」 등 환경 관련 장사법령에 어긋나지 않도록 처리 하도록 하고 있다.
법 시행규칙 별지 제6호서식의 사망진단서(시체검안서) 또는 읍․면․동장의 확 인서를 첨부하여 관할 시장 등에게 제출하여야 한다. ③ 법 제8조 제3항에 따라 개장신고를 하려는 자는 별지 제3호 서식에 기존 분묘의 사진을 첨부하여 관할 시장 등에게 제출하여야 한다. ④ 법 제8조 제4항에 따라 매장․화장 또는 개장 신고를 하려는 자는 각각 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 신고서 또는 첨부 서류를 해당 특별시장․광역시장․도지사․특별자치도지사와 시장․군수․구청 장에게 제출하여야 한다. ⑤ 제3항(제4항에 따라 개장신고를 하는 경우를 포함한 다)에 따라 신고서를 받은 시․도지사 또는 시장․군수․구청장은 전자정부법 제 36조 제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 토지(임야)대장과 토지등기부 등본을 확인하여야 한다. ⑥ 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 매장․화장 또 는 개장의 신고를 받은 시․도지사와 시장․군수․구청장은 각각 별지 제1호 서 식부터 별지 제3호 서식까지에 따른 신고증명서를 발급하여야 한다.”라고 규정하 고 있다.
우리나라는 전통적으로 풍수지리사상과 조상숭배 정신으로 인하여 매장을 선 호하여 왔고, 이로 인하여 분묘의 기당 묘지면적이 넓고, 집단묘지 보다는 개인 묘지를 선호하는 경향 때문에 전국에 묘지가 산재해 있는 실정이고, 장사법 시행 이전에 설치된 분묘에 대하여 시한부 매장제도가 적용되지 않는다고 하면 이미 설치된 분묘가 영구히 존속할 수 있기 때문에 국토이용의 효율성을 저해한다는 측면에서 매장문화에서 화장문화로의 변화는 불가피한 실정이라고 할 수 있다.51)
(1) 분묘
분묘란 시신이나 유골을 매장하는 시설을 말한다(장사법 제2조 제6호). 장사법 은 분묘의 점유면적에 관하여, “① 공설묘지, 가족묘지, 종중ㆍ문중묘지 또는 법 인묘지 안의 분묘 1기 및 그 분묘의 상석(床石)ㆍ비석 등 시설물을 설치하는 구 역의 면적은 10㎡(합장하는 경우에는 15㎡)를 초과하여서는 아니 된다. ② 개인 묘지는 30㎡를 초과하여서는 아니 된다. ③ 봉안시설 중 봉안묘의 높이는 70㎝,
51) 부명숙, “국토 이용의 효율화를 위한 장사방법에 관한 연구 –부산광역시를 중심으로-”, 영산 대학교 대학원 박사학위논문, 2012. 6, 9면; 박상호, 전게 “장사법의 문제점과 개선방안”, 126면.
봉안묘의 1기당 면적은 2㎡를 초과하여서는 아니 된다. ④ 분묘, 봉안묘 또는 봉
로서의 기능을 한다는 견해61)와 분묘기지권의 취득은 관습법에 의하는 것이고 법률의 규정에 의한 물권의 취득은 민법 제187조 단서에 의하여 등기 없이도 그 토지의 소유자가 제3자에 대하여 그 권리를 주장할 수 있다고 하는 견해,62) 그리 고 묘지 사용의 실체상 묘지사용권은 묘비의 존재로 공시가 된다는 견해 등으로 나뉜다.63)
(2) 묘지
묘지란 분묘를 설치하는 구역을 말한다(장사법 제2조 제7호). 분묘의 형태는 봉분 또는 평분으로 하되 봉분의 높이는 지면으로부터 1m 평분의 높이는 50㎝
이하여야 한다.64) 그리고 우리나라에서 묘지에 관하여 통계가 작성되기 시작한 것은 1912년 ‘묘지 화장 매장 및 화장취체규칙’이 제정되어 공설묘지라는 집단묘 지가 설치되면서 부터이고, 묘지에 대한 구체적이고 실제적인 조사는 1969년 매 장법과 동법 시행규칙이 제정되면서 묘적부를 작성하도록 의무화 되어 이때부터 전국적인 통계가 이루어지기 시작했다고 할 수 있다. 그러나 1971년 5월까지 신 고 되거나 파악된 묘지의 수는 500만 여기에 불과해 큰 성과를 얻지는 못했다.65) 장사법상 묘지는 공설묘지와 사설묘지로 나누고 있고, 사설묘지는 개인묘지, 가족묘지, 종중․문중묘지, 법인묘지로 구분하고 있다. 공설묘지는 지방자치단체 가 설치․조성 및 관리하는 묘지를 말하며, 사설묘지의 경우, 개인묘지는 묘지를 설치한 후 30일 이내에 관할 행정기관에 신고하면 되고, 가족묘지, 종중․문중묘 지, 법인묘지 등의 설치․조성은 관할 행정기관의 허가를 받아야 한다(동법 제13 조-제14조).
1986년 기준으로 우리나라의 묘지설치 현황을 보면, 전국에 약 18,854,000기 정
61) 곽윤직, 「물권법」, 박영사, 2003, 240면.
62) 이영준, 「물권법」, 박영사, 2009, 632면; 최장낙, “관습법상 분묘기지권”, 「재판자료」 제7집, 법원행정처, 1980, 49면; 박용석, 전게논문, 388면.
63) 이상태, 「물권법」, 법원사, 299면.
64) 다만, 국가가 설치 운영하는 묘지에 대하여는 장사법 적용을 예외로 하고 있다(장사법 제3조).
65) 1973년 매장법 개정에서 제1조 목적에 국토의 효율적 이용을 기한다는 내용을 추가함으로써 묘지문제를 새롭게 조망하게 되었고 본격적으로 묘지의 실태에 대한 조사에 들어갔다고 볼 수 있다(정민자, “한국의 장묘제도에 대한 연구”, 서울기독대학교 대학원 박사학위논문, 2007, 31 면).
도로 조사되고 있으며 이는 국토면적 1ha 당 2기 정도의 분묘가 설치되어 있는 셈이라고 보고되고 있다.66) 연도별 매장율이 2008년 38.1%에서 2009년 35%, 2010년 32.5%, 2011년 28.6%, 2012년 26%, 2013년 23.1%로 점차 감소하고 있는 추세이지만, 분묘수가 감소하는 것은 아니다.
(가) 공설묘지
공설묘지 등의 설치에 대하여, “① 시ㆍ도지사 및 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 공설 묘지ㆍ공설화장시설ㆍ공설봉안시설 및 공설자연장지를 설치ㆍ조성 및 관리하여 야 한다. ② 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 공설묘지ㆍ공 설화장시설ㆍ공설봉안시설 및 공설자연장지의 전부 또는 일부를 다른 시ㆍ도지 사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장과 공동으로 설치ㆍ조성 및 관리할 수 있다. ③ 산림 청장 또는 다른 중앙행정기관의 장은 국유림 등 국유지에 수목장림이나 그 밖의 자연장지를 조성ㆍ관리할 수 있다. ④ 산림청장, 다른 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장이 수목장림이나 그 밖의 자연장지를 조성한 때에는 그 명칭, 위치, 지번, 면적 등 대통령령으로 정하는 사항을 고시하여야 한다. ⑤ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 공설묘지ㆍ공설화장시설ㆍ공설봉안시설의 설치기준과 수목장림 등 자연장지의 조성 기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정 한다.” 라고 규정하고 있다(장사법 제13조).
공설묘지는 정부가 직접 관리할 수 있고 국토공간의 효율적 이용 등을 목적으 로 하면서 장사법의 실효성을 확보도 하면서 묘지면적에도 제한을 할 수 있을 것이다.67) 또한 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위에서 현실적으로 구체적인 기 준이 없고, 묘지를 조성하는 자에 의하여 분묘의 기지면적 보다 분묘의 수호 및 제사를 위한 면적에 비해 더 많은 경우도 있다.
66) 김태복, “묘지문제에 관한 연구 -설문분석을 중심으로 한 해결방법-”, 「한국토지행정학회보 3」, 한국토지행정학회, 1990, 88-89면.
67) 김 진, 전게, “분묘기지권에 관한 소고”, 115면; 박용석, 전게논문, 19면.
구 분 개소수
(개소) 묘지면적
(㎡) 분묘설치
가능기수(기) 매 장(기) 2004 264 28,123,462 790,182 545,917 2005 281 27,779,282 792,760 558,741 2006 282 27,649,100 803,512 568,647 2007 344 24,433,047 783,898 578,683 2008 347 24,517,355 945,229 555,620 2009 348 25,859,108 914,539 520,680 2010 309 27,243,201 717,854 505,941 2011 308 27,232,089 810,226 512,336 2012 378 28,240,145 708,949 482,412 2013 373 28,791,658 691,259 482,726
<표 1> 전국 공설묘지 이용현황68)
공설묘지 이용현황을 2004년부터 2013년까지 연도별로 살펴보면 2004년 264개
공설묘지 이용현황을 2004년부터 2013년까지 연도별로 살펴보면 2004년 264개