입법평가대상 법규정과 문제상황 (1) 중소기업 상호 선정의 규제

- 제22조 (상호등기의 효력) 타인이 등기한 상호는 동일한 특별시․

광역시․시․군에서 동종영업의 상호로 등기하지 못한다.

- 제23조 (주체를 오인시킬 상호의 사용금지) ①누구든지 부정한 목적 으로 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하지 못한다.

②제1항의 규정에 위반하여 상호를 사용하는 자가 있는 경우에 이로 인하여 손해를 받을 염려가 있는 자 또는 상호를 등기한 자는 그 폐지를 청구할 수 있다. <개정 1984.4.10>

③제2항의 규정은 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.

<개정 1984.4.10>

④동일한 특별시․광역시․시․군에서 동종영업으로 타인이 등 기한 상호를 사용하는 자는 부정한 목적으로 사용하는 것으로 추정한다. <개정 1984.4.10, 1994.12.22, 1995.12.29>

상법은 상인이 상호를 적법하게 선정하여 사용하는 경우에 이를 보 호하기 위하여 부여되는 상호권을 규정하고 있다. 상인은 원칙적으로 상호를 자유롭게 선정하고 선정한 상호를 타인의 침해를 받지 아니하 고 사용할 수 있다. 즉 타인이 상호를 이미 사용하거나 등기하고 있 더라도 부정한 목적이 없다면 동일 또는 유사한 상호를 선정하여 계 속 사용할 수 있다. 다만 세 가지의 측면에서 이 상호의 선정은 제한 된다. 즉 ① 타인이 부정한 목적으로 동일 또는 유사상호를 사용하는 경우 그 상호를 등기한 자는 타인의 부정목적 상호사용의 금지를 청 구할 수 있다. ② 타인이 등기한 상호는 동일한 시군구 지역내에서 동종영업의 상호로 등기하지 못한다. ③ 동일 시군구 지역 내에서 동 종영업으로 타인이 등기한 상호를 사용하는 자는 “부정한 목적으로 사용”하는 것으로 추정됨으로써 동일 시군구지역내에서는 타인이 등 기한 상호를 사용하는 것이 실질적으로 금지된다. 이로써 중소기업의 창업시에 상호선정에 대한 규제가 규제요소로 작용할 수 있다.

우선 회사를 설립하는 경우 관할 등기소에 동일하거나 유사한 상호 가 있는지 여부를 확인하는 데 상당한 시간이 소요될 뿐 아니라, 최 종적으로 상업등기소의 담당 등기관에게 사용 가능 여부를 확인하고 사용이 거부될 때에 대비하여 추가로 변경 상호를 준비해야 하는 등 상호의 선택과 사용에 따른 부담이 적지 않다. 또한 유사상호도 일정 한 경우 금지됨에 따라 상호검색과 그 결정에 따른 부담에 관하여도 논란이 제기된다. 본 연구를 위한 설문조사결과에 관하여는 후술하겠 지만 법인설립 등기에 따른 유사 상호 규제 실태를 조사한 결과, 상 호가 동일 또는 유사하다는 이유로 등기신청시 상호를 변경한 적이 있다는 응답이 상당한 정도로 그 문제점이 지적된 바 있다.²⁷⁾

27) 양현봉․이상신, 법인설립제도개선방안 - 한국․일본․미국․캐나다제도의 비교

특히 상호규제의 지역적 범위와 관련하여 현행 상법은 동일한 시군 구 지역 내에서의 동일 또는 유사한 상호의 사용을 실질적으로 금지하 고 있는데, 이는 기존 사업자에 비하여 새로이 진입하는 중소규모의 창업자에게는 진입규제로 인식될 만큼 지역적 범위가 너무 넓다는 점 이다. 즉 종전 직할시 또는 시지역으로부터 특별시, 광역시 등 공간적 범위가 확대된 것을 반영하지 못하고 있다는 점도 지적될 수 있다.

(2) 상업등기 관련 규제 [상 법]

- 제292조 (정관의 효력발생) 정관은 공증인의 인증을 받음으로써 효력이 생긴다. 다만, 자본금 총액이 10억원 미만인 회사를 제 295조제1항에 따라 발기설립(發起設立)하는 경우에는 제289조제 1항에 따라 각 발기인이 정관에 기명날인 또는 서명함으로써 효력이 생긴다.[전문개정 2009.5.28]

[상업등기법]

- 제80조 (설립의 등기) 설립등기의 신청서에는 다음 각 호의 서류 를 첨부하여야 한다. <개정 2009.5.28>

1. 정관

2. 주식의 인수를 증명하는 서면 3. 주식청약서

4. 발기인이 ｢상법｣ 제291조에 규정된 사항을 정한 때에는 이를 증명하는 서면

5. 이사와 감사 또는 감사위원회 및 검사인이나 공증인의 조사 보고서와 그 부속서류 또는 감정인의 감정서와 그 부속서류 6. 검사인 또는 공증인의 조사보고나 감정인의 감정결과에 관한

재판이 있은 때에는 그 재판의 등본

7. 발기인이 이사와 감사 또는 감사위원회 위원을 선임한 때에 는 그에 관한 서면

8. 창립총회의 의사록

9. 이사ㆍ대표이사와 감사 또는 감사위원회 위원의 취임승낙을 증명하는 서면

10. 명의개서대리인을 둔 때에는 명의개서대리인과의 계약을 증 명하는 서면

11. 주금의 납입을 맡은 은행, 그 밖의 금융기관의 납입금보관에 관한 증명서. 다만, 자본금 총액이 10억원 미만인 회사를 ｢상 법｣ 제295조제1항에 따라 발기설립(발기설립)하는 경우에는 은 행이나 그 밖의 금융기관의 잔고증명서로 대체할 수 있다.

[공증인법]

- 제63조 (정관인증의 절차) ①｢상법｣ 제292조와 그 준용 규정에 따 라 정관의 인증을 촉탁하려면 정관(전자문서로 작성된 정관은 제외한다. 이하 같다) 두 통을 제출하여야 한다.

②정관의 인증은 촉탁인 또는 그 대리인으로 하여금 공증인 앞 에서 제출된 각 정관에 발기인이 서명 또는 기명날인하였음을 확인하게 한 후 그 사실을 적는 방법으로 한다.

③공증인은 제2항의 기재를 한 정관 중 한 통은 자신이 보존하 고 다른 한 통은 촉탁인 또는 그 대리인에게 돌려주어야 한다. ④제2항의 경우에는 제57조제3항과 제58조부터 제61조까지의

규정을 준용한다.

- 제66조의2 (법인의사록의 인증 <개정 2009.2.6>) ①법인 등기를 할 때 그 신청서류에 첨부되는 법인 총회 등의 의사록은 공증인의 인증을 받아야 한다. 다만, 자본금의 총액이 10억원 미만인 회 사를 ｢상법｣ 제295조 제1항에 따라 발기설립하는 경우 또는 대

통령령으로 정하는 공법인이나 비영리법인의 경우에는 그러하 지 아니하다. <개정 2009.5.28>

②제1항에 따른 인증을 하는 공증인은 그 총회 등의 결의의 절 차 및 내용이 진실에 부합(부합)하는지를 확인하여야 한다. <개 정 2009.2.6>

③제2항에 따른 확인은 공증인이 해당 법인의 의결장소에 참석 하여 결의의 절차 및 내용을 검사하거나 해당 의결을 한 자 중 그 의결에 필요한 정족수 이상의 자 또는 그 대리인의 촉탁을 받아 의사록의 내용이 진실에 부합하는지에 관하여 진술을 듣 고, 촉탁인 또는 그 대리인으로 하여금 공증인 앞에서 의사록의 서명 또는 기명날인을 확인하게 한 후 그 사실을 적는 방법으 로 한다. <개정 2009.2.6>

④제1항에 따른 의사록을 인증하는 경우에는 제57조제3항, 제58 조부터 제61조까지, 제63조제1항ㆍ제3항, 제64조, 제65조제1항ㆍ 제3항 및 제66조를 준용한다. <개정 2009.2.6>

우선 상업등기절차에 관하여는 기본적으로 상법에서 규정한 후 그 구체적인 절차는 상업등기법과 공증인법에서 규율한다. 그 핵심은 설 립등기시 정관, 창립총회의사록과 이사회의사록 모두에 대하여 공증 인의 인증이 필요하다. 즉 모집설립의 경우 새롭게 주식인수에 응한 주식인수인과 발기인 등으로 구성되는 창립총회의 개최가 특징이고 이에 따라 설립등기시에는 정관, 창립총회의사록과 이사회의사록의 인 증이 필요하다. 발기설립시에는 창립총회 대신 발기인들만의 발기인 총회가 필요하므로 설립등기시에는 정관과 발기인회의사록, 이사회의 사록의 인증이 필요하게 된다.

문제는 설립등기의 신청서류에는 상업등기법에 따라 정관과 창립총 회의 의사록을 첨부하여야 하도록 하고, 이 경우 공증인에 의하여 정 관과 창립총회의사록은 각각 공증인의 인증을 얻을 것을 의무화하고

있다. 다만 자본금의 총액이 10억원 미만인 소규모 회사를 발기설립 하는 경우 또는 대통령령으로 정하는 공법인이나 비영리법인의 경우 에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다. 그런데 이러한 완화규정은 2009년 개정법에서 기존의 논의를 반영하고 있는 듯이 보이지만 실제 에 있어서는 중소기업의 법인설립절차상의 규제를 제대로 철폐하지 못한 것일 수 있다. 왜냐하면 자본금 규모의 기준이 중소기업기본법 상의 중소기업을 제대로 반영해주고 있지 못하기 때문이다.

(3) 이사선임의무의 규제 [상 법]

- 제382조 (이사의 선임, 회사와의 관계 및 사외이사) ①이사는 주주 총회에서 선임한다.

②회사와 이사의 관계는 ｢민법｣의 위임에 관한 규정을 준용한다.

③사외이사(社外理事)는 해당 회사의 상무(常務)에 종사하지 아 니하는 이사로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 자를 말한다. 사외이사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 직을 상실한다.

1. 회사의 상무에 종사하는 이사 및 피용자 또는 최근 2년 이내 에 회사의 상무에 종사한 이사․감사 및 피용자

2. 최대주주가 자연인인 경우 본인과 그 배우자 및 직계 존속․

비속

3. 최대주주가 법인인 경우 그 법인의 이사․감사 및 피용자 4. 이사․감사의 배우자 및 직계 존속․비속

5. 회사의 모회사 또는 자회사의 이사․감사 및 피용자

6. 회사와 거래관계 등 중요한 이해관계에 있는 법인의 이사․

감사 및 피용자

7. 회사의 이사 및 피용자가 이사로 있는 다른 회사의 이사․감 사 및 피용자

[전문개정 2009.1.30]

- 제383조 (원수, 임기) ①이사는 3명 이상이어야 한다. 다만, 자본금 총액이 10억원 미만인 회사는 1명 또는 2명으로 할 수 있다. <개 정 2009.5.28>

②이사의 임기는 3년을 초과하지 못한다. <개정 1984.4.10>

③제2항의 임기는 정관으로 그 임기중의 최종의 결산기에 관한 정기주주총회의 종결에 이르기까지 연장할 수 있다. <개정 1984.

4.10>

④제1항 단서의 경우에는 제302조제2항제5호의2, 제317조제2항 제3호의2, 제335조제1항 단서 및 제2항, 제335조의2제1항․제3 항, 제335조의3제1항․제2항, 제335조의7제1항, 제340조의3제1항 제5호, 제356조제6호의2, 제397조제1항․제2항, 제398조, 제416 조 본문, 제461조제1항 본문 및 제3항, 제462조의3제1항, 제464 조의2제1항, 제469조, 제513조제2항 본문 및 제516조의2제2항 본 문(준용되는 경우를 포함한다) 중 “이사회”는 각각 “주주총회”

로 보며, 제360조의5제1항 및 제522조의3제1항 중 “이사회의 결 의가 있는 때”는 “제363조제1항에 따른 주주총회의 소집통지가 있는 때”로 본다. <개정 2009.5.28>

⑤제1항 단서의 경우에는 제390조, 제391조, 제391조의2, 제391 조의3, 제392조, 제393조제2항부터 제4항까지, 제399조제2항, 제 526조제3항, 제527조제4항, 제527조의2, 제527조의3제1항 및 제 527조의5제2항은 적용하지 아니한다. <개정 2009.5.28>

⑥제1항 단서의 경우에는 각 이사(정관에 따라 대표이사를 정한 경우에는 그 대표이사를 말한다)가 회사를 대표하며 제362조, 제 363조의2제3항, 제366조제1항, 제368조의4제1항, 제393조제1항 및