직업자유의 제한에 관한 주관적 제한사유는 위에서 언급한 바와 같이 해당 직업을 행사할 수 있을 정도의 능력을 인정받게 되면 해당 행위를 생활영위의 수단으로 인정하여 직업에 종사하도록 하는 것이다. 물론 직 업선택의 자유에 대한 제한 사유로 주관적 전제요건도 헌법적인 정당성 이 필요하다. 입법자는 직업선택의 제한을 객관적인 허용전제보다는 완 화된 주관적인 허용전제에 의하여 그 추구하는 목적에 도달할 수 있다.
주관적인 허용전제는 직업선택을 개인의 능력이나 자질과 관련시킨다.
즉, 변호사의 직업수행을 할 수 있는 자질과 기본지식 뿐만 아니라, 법률 행위능력과 소송능력67)을 요구하는 경우이다. 세무사68)를 비롯하여 변 호사․공인회계사․의사․약사․한의사 등과 같은 직업을 선택하기 위하 여 관련된 직업법에서 요구하는 국가시험의 합격과 관련된 연수과정, 대
66) 허영 교수는 객관적인 허용전제에 의하여 직업의 자유를 제한하기 위하여는 “명백 하고 현존하는 위험”이 존재하는 경우에 예외적으로 인정된다고 한다(전게서, 1994, 450면).
67) BVerfGE 37, 67.
68) 세무사에게 요구되는 전제요건에 관하여는 김완석/이종영, “독일의 세무대리제도에
제 3 절 직업자유의 제한의 헌법적 정당성
학교에서 관련된 학과의 졸업을 요구하는 규정은 주관적인 허용전제에 해당한다. 직업선택에서 요구하는 주관적인 허용전제의 규정은 관련된 직 업에 관한 직업상을 입법자가 확정한 규정이다. 주관적 허용전제에 의한 직업자유의 제한은 어떤 직업이 이론적 그리고 실무상의 교육만에 의하 여 획득될 수 있는 특정된 기술상의 지식과 숙련성을 필요로 하고, 이러 한 직업의 행사는 이러한 지식없이는 불가능하거나 부적합하거나 또는 일반에 대한 위험을 야기할 수 있는 경우에 정당화된다. 특정된 직업에 요구되는 연령제한69), 관련된 분야에 일정한 근무경험을 요구하는 경우 등은 역시 주관적인 허용전제에 의한 직업자유의 제한이다. 독일 헌법재 판소가 주관적 허용전제에 의하여 직업자유의 제한을 헌법에 합치하는 것으로 판결한 경우는 “조산원의 연령을 70세로 제한한 규정70)”, “수공업 을 할 수 있는 능력증명71)”, “건축설계사에게 요구되는 건축설계능력72)”,
“객관식 시험방식에 의한 의사능력의 시험73)” 등이다. 결국 주관적 허용 전제에 의하여 직업자유를 제한하는 규정이 정당화되기 위하여는 개인의 자유에 우선하는 중대한 공공의 이익에 대한 보호의 목적이 존재하여야 한다. 중대한 공동체 이익은 국민의 건강이나 생명과 같은 절대적인 공 동체의 이익, 즉 일반적으로 인정된 공동체 이익뿐만이 아니라, 경제정책 적 또는 사회정책적인 특별한 고려에서 나오는 공동체의 다른 이익인 상 대적 공동체 이익도 포함된다.74)
노인복지사제도는 바로 직업선택의 자유에 대한 제한에 관하여 헌법적 정당성이 필요하다. 노인복지사는 객관적 전제요건에 의하여 정당화되지 않기 때문에 주관적 전제요건에 의하여 직업선택의 자유를 제한하는 법 률은 헌법적 정당화가 되어야 한다. 주관적 제한사유에 의한 직업선택의 자유가 정당화되기 위하여는 위에서 언급한 바와 같은 해당 직업을 행사 하는 데에 적합한 능력증명이 필요한 경우에 가능하다. 노인복지사라는 69) BVerfGE 9, 338.
70) BVerfGE 9, 338 ff. (345 ff.).
71) BVerfGE 13, 97 ff. (113 ff.).
72) BVerfGE 28, 364 ff. (374 f.).
73) BVerfGE 80, 1 ff. (23 ff.).
74) 김완석/이종영, 전게서, 74면.
직업의 활동은 노인에 대한 전문적인 수발이 요구되고 노인의 정신적․
신체적 특정을 충부하게 파악하여야 노인복지사라는 업무에 적합하게 행 위를 할 수 있다. 만일 노인수발이나 노인의 정신적․육체적 지원을 직 업으로 하는 자가 노인의 특성에 관한 전문지식이 없거나 특정에 따른 적합한 행위를 할 수 없게 되면, 노인복지사의 서비스를 받는 소비자로 서 노인에게 피해가 발생할 우려가 높다, 바로 노인복지사제도를 도입하 는 정당성은 바로 여기에 있다. 그러나 노인복지사의 업무는 노인에 대 한 특성이나 특성에 따른 적합한 행위를 수행할 수 있는 능력을 가지고 있으면, 누구나 이러한 행위를 생활영위의 수단으로 할 수 있어야 한다.
이러한 요건에 적합한 제도는 노인복지에 관한 일정한 교육을 받고, 교 육효과에 관하여 일정한 시험에서 일정한 점수를 받은 사람은 누구나 노 인복지사가 될 수 있어야 한다. 그러므로 노인복지사의 입법정책을 규정 하는 법률은 노인복지사의 자격요건을 규정할 때에 일정한 교육과정, 자 격시험을 규정하고, 자격시험에서 일정점수 이상을 받은 자를 노인복지 사로 인정하는 경우에 헌법에 합치하는 노인복지사제도를 도입한 법률이 된다.
제 1 절 노인복지법에의 도입방안
제 6 장 노인복지사의 도입을 위한 제도적 정비방안
제 1 절 노인복지법에의 도입방안
노인복지사제도를 도입하는 경우에 노인복지사법(가칭)을 제정하여 도 입할 것인지, 기존의 노인복지와 관련된 법률로 노인복지법을 개정하여 이를 도입할 것인지에 관한 법정책적 결정이 필요하다.
노인복지사는 노인의 일상생활의 보조 외에 전문적인 의료행위 및 노 인에게 적합한 여가․상담․고용 프로그램의 개발하고 적용해야하는 수 위까지 이르고 있다. 따라서 그들의 자격이나 역할 및 전문화에 대하여 국가 정책적 차원의 대책이 강구되어야 한다. 노인복지사 자격증 제도를 입법화하는 경우에 현행 노인복지법에 노인복지사에 관한 사항을 도입하 는 방안을 고려할 수 있다. 노인복지법에 노인복지사 자격증 제도를 입 법화함으로써 노인복지사의 자격이나 역할에 대한 정립이 되어 노인이나 보호자 또는 고용 및 시설관계자와의 마찰을 줄일 수 있다. 노인복지법 에서 노인복지사에 관한 규정을 삽입하는 것이 적합한가를 파악하기 위 하여는 현행 노인복지법에 관한 분석이 필요하다.