1. 헌법적 의미에서의 가족․혼인의 보호
사회적 관점에서 가족이란, 일반적으로 “영속적인 결합에 의한 부부 와 거기에서 태어난 자녀로서 형성된 생활공동체” 또는 “가계를 공동으 로 하는 친족집단”을 의미한다. 가족은 결혼을 통해 형성되게 되는데, 현대사회에서 결혼이란 적절한 결혼 연령에 도달한 남녀가 자유로운 이성교제를 통해 애정과 신뢰를 확인하고 자유로운 의사에 의하여 정 신적․육체적으로 결합하는 것을 의미한다. 결혼을 통하여 남녀는 이제
까지 성장하고 생활해왔던 자신의 가족을 떠나 새로운 배우자와 함께 자신들만의 가족을 형성하게 된다. 이러한 가족형성을 위하여 결혼이라 는 의례를 거치게 되는데 이것은 남녀 두 사람의 결합이라는 단순한 의의와 더불어 사회집단의 유지에 기여하는 제도적 의의를 갖게 된다.
우리 헌법 제36조 제1항에서는 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한 다”라고 규정하고 있다. 또한 제2항에서는 “국가는 모성의 보호를 위 하여 노력하여야 한다”고 규정하여, 국가의 혼인과 가족생활의 보호와 이를 통한 모성보호의 필요성을 확인하고 있다. 혼인과 가족생활의 보 장은 이미 독일의 바이마르 헌법에서 명시되었고, 제2차 세계대전 후 에는 독일기본법, 이탈리아 헌법, 일본헌법 등에서 규정된 바 있다.
우리 헌법에서도 건국헌법 이래 계속 혼인과 보건의 보호에 관한 규정을 두고 있었다. 이에 더하여 현행 헌법에서는 모성의 보호에 관 한 규정을 신설하였다. 혼인과 가족생활의 보호는 사회영역의 자율성 을 확보하기 위한 토대가 된다는 점에서 특히 의의가 있다.8) 우리 헌 법재판소에서 역시 혼인과 가족관계에 대해 ��헌법 제36조 제1항은
“혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다”고 하여, 혼인 및 그에 기초 하여 성립된 부모와 자녀의 생활공동체인 가족생활이 국가의 특별한 보호를 받는다는 것을 규정하고 있다. 이 헌법규정은 소극적으로는 국가권력의 부당한 침해에 대한 개인의 주관적 방어권으로써 국가권 력이 혼인과 가정이라는 사적인 영역을 침해하는 것을 금지하면서, 적극적으로는 혼인과 가정을 제3자 등으로부터 보호해야 할 뿐이 아 니라 개인의 존엄과 양성의 평등을 바탕으로 성립되고 유지되는 혼인 ㆍ가족제도를 실현해야 할 국가의 과제를 부과하고 있다��9)고 판시함
8) 양 건, ��헌법강의��, 법문사, 2009, 717면.
9) 헌재결 2000.4.27. 98헌가16등.
제2 절 다문화가족지원법제의 논의 배경
으로써 혼인과 가족생활의 안정을 지키는 것이 국가의 과제임을 천명 하고 있다.
한편, 헌법 제36조 제1항의 혼인과 가족생활의 자율성을 침해받지 않을 권리는 자유권 및 제도보장의 성격을 가지며, 아울러 국가의 적 극적 보호를 요구하는 사회적 성격을 지닌다고 볼 수 있다. 헌법재판 소도 역시 헌법 제36조 제1항의 혼인과 가족생활의 자율성에 대하여 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활을 스스로 결정하고 형성할 수 있는 자유를 기본권으로 보장하고, 혼인과 가족에 대한 제도를 보장 하며, 혼인과 가족에 관련되는 공법 및 사법의 모든 영역에 영향을 미치는 헌법원리 내지 원칙규범의 성격도 가진다. 이는 적극적으로는 적절한 조치를 통해서 혼인과 가족을 지원하고 제삼자에 의한 침해 앞에서 혼인과 가족을 보호해야 할 국가의 과제를 포함하며, 소극적 으로는 불이익을 야기하는 제한조치를 통해서 혼인과 가족을 차별하 는 것을 금지해야 할 국가의 의무를 포함한다고 결정한 바 있다.10)
2. 외국인의 법적 지위와 다문화 가정 문제의 차이점
우리 헌법 제1조 제2항에서는 대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모 든 권력은 국민으로 나온다고 규정하고 있다. 즉 입헌주의의 원칙에 의거하여 국가권력의 원천은 국민이며, 주권의 소재 또한 국민에게 있다고 밝히고 있는 것이다. 대의민주주의는 주권자인 국민이 선거를 통하여 대표를 선출하고, 그 대표자들에 의해 만들어진 입법에 의한, 즉 법치주의 원칙에 따라 권력이 작동되는 국민의 자기지배에 기초한 다. 국민의 자기지배원칙은 근대입헌주의 국가권력의 정당성을 기초 하고 있지만, 이러한 자기지배의 원칙 또는 민주적 정당성의 원칙은 대표권을 갖지 못하는 사람들을 국외자로 분류하고 있다. 과거에는
10) 헌재결 2000.8.29. 2001헌바82.
정치적 기본권이 부여되지 않았던 노동자와 여자가, 현재에는 외국인 이 여기에 해당한다. 이렇게 자기지배의 원칙에서 국외자로 분류되는 사람들이 마치 2등급 시민인 것처럼 차별하는 현상을 ‘민주적 정당성 의 역설’이라고 한다.
외국인에게 헌법상 기본권 주체성을 부여해야 하는지에 대해서는 다툼이 있을 수 있으나, 현재 국내에서 외국인의 헌법상 기본권주체 성을 부인하는 견해는 없다. 다만 외국인에게 기본권 주체성을 부여 해야 하는 이유에 대해서는 다음과 같이 세 가지 견해가 대립하고 있 다. 첫째는 천부인권을 근거로 외국인의 기본권향유주체성을 인정하 면서도 참정권과 사회적 기본권에 대해서는 유보를 두는 견해,11) 둘 째는 통합론적 입장에서 외국인은 우리 민족의 동화적 통합을 해치지 않고, 그들을 우리 사회에 동화시키는데 필요한 범위 내에서 기본권 의 주체가 될 수 있다고 하는 견해12), 셋째는 기본권보장의 국제화, 내국인과 외국인의 법적지위의 유사화 추세 등을 들어 외국인의 기본 권향유주체성을 인정하는 견해13) 등 다양한 사유로 인하여 외국인의 기본권 주체성을 인정하고 있다.
우리 헌법재판소에 의하면, 외국인의 기본권 주체성에 대하여 ��헌법 재판소법 제68조 제1항은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본 권을 침해받은 자는 헌법소원의 심판을 청구할 수 있다”고 규정하고 있다. 여기서 기본권을 침해받은 자만이 헌법소원을 청구할 수 있다 는 것은 곧 기본권의 주체라야만 헌법소원을 청구할 수 있고, 기본권 의 주체가 아닌 자는 헌법소원을 청구할 수 없다는 것을 의미하는 것 이다. 기본권 보장규정인 헌법 제2장의 제목이 “국민의 권리와 의무”
11) 김철수, ��헌법학개론��, 박영사, 2008, 399면; 권영성, ��헌법학원론��, 법문사, 2009, 314면. 권영성 교수는 헌법전문과 제6조 2항의 상호주의를 근거로 더 열거하고 있다.
12) 허영, ��한국헌법론��, 박영사, 2009, 239면.
13) 계희열, ��헌법학(상)��, 박영사, 2001, 63면.
제2 절 다문화가족지원법제의 논의 배경
이고 그 제10조 내지 제39조에서 “모든 국민은 … 권리를 가진다”고 규정하고 있으므로 국민(또는 국민과 유사한 지위에 있는 외국인과 사법인)만이 기본권의 주체라 할 것이다.��라고 판시함으로써14) 간접적 으로 국민 및 국민과 유사한 지위에 있는 외국인과 사법인의 경우에 는 기본권 주체성이 인정된다고 보고 있다. 다만 헌법재판소는 외국 인의 경우 기본권 주체성이 모든 기본권에 대해 인정되는 것은 아니 라고 보고 있다. 가령 헌법재판소는 재외동포의 출입국과 법적지위에 관한 법률 제2조 제2호에 대한 위헌여부가 문제된 사건에서 평등권15) 과 자유권16)도 인간의 권리로 보아 외국인의 기본권 주체성을 인정하
14) 헌재 1994.12.29. 93헌마120.
15) 헌재 2001. 11. 29. 99헌마494. ��청구인들이 침해되었다고 주장하는 인간의 존엄 과 가치, 행복추구권은 대체로 ‘인간의 권리’로서 외국인도 주체가 될 수 있다고 보아야 하고, 평등권도 인간의 권리로서 참정권 등에 대한 성질상의 제한 및 상호 주의에 따른 제한이 있을 수 있을 뿐이다. 이 사건에서 청구인들이 주장하는 바는 대한민국 국민과의 관계가 아닌, 외국국적의 동포들 사이에 재외동포법의 수혜대상 에서 차별하는 것이 평등권 침해라는 것으로서 성질상 위와 같은 제한을 받는 것 이 아니고 상호주의가 문제되는 것도 아니므로, 청구인들에게 기본권주체성을 인정 함에 아무런 문제가 없다.��
16) 헌재 2007. 8. 30. 2004헌마670. ��근로의 권리란 인간이 자신의 의사와 능력에 따 라 근로관계를 형성하고, 타인의 방해를 받음이 없이 근로관계를 계속 유지하며, 근 로의 기회를 얻지 못한 경우에는 국가에 대하여 근로의 기회를 제공하여 줄 것을 요구할 수 있는 권리를 말하며, 이러한 근로의 권리는 생활의 기본적인 수요를 충 족시킬 수 있는 생활수단을 확보해 주고 나아가 인격의 자유로운 발현과 인간의 존 엄성을 보장해 주는 것으로서 사회권적 기본권의 성격이 강하므로(헌재 1991. 7. 22.
89헌가106, 판례집 3, 387, 421; 헌재 2002. 11. 28. 2001헌바50, 판례집 14-2, 668, 678 참조) 이에 대한 외국인의 기본권주체성을 전면적으로 인정하기는 어렵다.
그러나 근로의 권리가 “일할 자리에 관한 권리”만이 아니라 “일할 환경에 관한 권 리”도 함께 내포하고 있는 바, 후자(後者)는 인간의 존엄성에 대한 침해를 방어하 기 위한 자유권적 기본권의 성격도 갖고 있어 건강한 작업환경, 일에 대한 정당한 보수, 합리적인 근로조건의 보장 등을 요구할 수 있는 권리 등을 포함한다고 할 것 이므로 외국인 근로자라고 하여 이 부분에까지 기본권 주체성을 부인할 수는 없다.
즉 근로의 권리의 구체적인 내용에 따라, 국가에 대하여 고용증진을 위한 사회적ㆍ 경제적 정책을 요구할 수 있는 권리(헌재 2002. 11. 28. 2001헌바50, 판례집 14-2, 668, 678)는 사회권적 기본권으로서 국민에 대하여만 인정해야 하지만, 자본주의 경제질서하에서 근로자가 기본적 생활수단을 확보하고 인간의 존엄성을 보장받기 위하여 최소한의 근로조건을 요구할 수 있는 권리는 자유권적 기본권의 성격도 아