가. 우선순위의 결정
주택임대차보호법은 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인이 후순위권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다고 규정하고 있을 뿐 후순 위권리자 기타 채권자의 의미에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않다. 그러나 해석상 확정일자부 임차인의 우선변제권은 담보물권과 유사한 권리로 취급하여 야 한다는 것이 지배적인 견해이고, 대법원도 “주택임대차보호법 제3조의 2 제2 항은 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 주택임차인은 후순위권리 자 기타 일반채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있음을 규정하고 있는 바, 이는 임대차계약증서에 확정일자를 갖춘 경우에는 부동산담보권에 유사 한 권리를 인정한다”160)는 취지라고 하고 있다.
확정일자부 임차인의 보증금은 우선변제권이 없는 일반채권이나 우선변제권은 있으나 저당권보다 항상 열위에 있는 채권, 예를 들면 의료보험 제56조의 규정에 의한 의료보험채권, 산업재해보상보험법 제27조의 4의 규정에 의한 산업재해보상 보험료채권 등에 대하여는 항상 우선한다. 그러나 주택임대차보호법 제8조에 의 한 보증금, 근로기준법 제35조 제1항 제3호에 의한 최종 3개월분의 임금 및 최종 3년간의 퇴직금, 국세기본법 제35조 제1항 제3호의 규정에 의한 당해세인 국세보 다는 언제나 후순위다.
나. 담보물권자와의 선후
확정일자부 임차인과 저당권자, 가등기담보권자, 전세권자 등 담보물권자 사이
159) 대법원 2002.8.13. 선고. 2000다61466 판결.
160) 대법원 1992.10.13. 선고 92다30597 판결 ; 대법원 1992.3.27. 선고 91다44407 판결.
에서는 임차인이 대항요건을 취득한 후 확정일자를 부여하는 경우에는 확정일자 를 부여받은 시점과 담보물권을 등기한 시점의 선후에 의하여 우선순위가 결정 된다.161) 임차인이 주택에 입주하고 전입신고를 마친 뒤 어느 날에 최종적으로 임대차 계약서에 확정일자를 부여받는 경우에는 그 확정일자 부여 일을 기준으 로 우선변제권이 발생하므로 다른 권리자와의 우선순위를 정하는 데에는 별 어 려움이 없다. 다만 확정일자 부여일과 저당권 설정일이 같은 날인 경우에는 동순 위로 취급하여 평등배당의 관계에 있다고 보아야 한다. 왜야하면, 확정일자 부여 와 저당권설정 사이에 시간적 선후를 판단하기 어렵기 때문이다.162)
그러나 확정일자는 입주나 전입신고와 상관없이 임대차계약 체결 후 언제든지 가능한 것이므로 입주와 전입신고를 마치기 전이라도 확정일자를 갖출 수 있다.
따라서 임차인이 입주와 주민등록을 마친 당일 또는 그 이전에 확정일자를 갖춘 경우에 언제 우선변제권이 발생하는지에 관하여 의문이 제기 된다. 즉 근저당설 정일과 같은 날에 확정일자와 전입신고를 마친 경우에 어느 것이 우선하는지 배 당순위와 관련하여 견해가 대립되는 것이다.
그 동안 다수의 견해는, 주택임대차보호법 제3조 제1항이 대항력의 발생일을 대항요건을 구비한 다음날로 규정한 데 비하여, 동법 제3조의2 제2항은 대항요건 과 확정일자를 갖추면 곧바로 우선변제권이 발생하는 것으로 규정하고 있는 점 으로 보아, 우선변제권과 대항력의 발생 일을 꼭 결부시켜 판단할 것이 아니라고 하면서, 우선변제권을 취득하는 시점은 대항요건을 갖춘 다음날이 아니라 확정일 자와 대항요건을 갖춘 그날이라고 해석하여 결국 보증금반환청구채권과 근저당 권은 동순위라고 설명하여 왔다. 대법원 판례는 “확정일자를 입주 및 주민등록과 같은 날 또는 그 이전에 갖춘 경우에는 우선변제 효력은 대항력과 마찬가지로 인도와 주민등록을 마친 다음날을 기준으로 발생 한다”고 판시하고 있다.163)
따라서 임차인이 임대차계약서상의 확정일자를 입주 및 주민등록과 같은 날 또는 그 이전에 갖춘 경우에는 주택의 인도와 주민등록을 마친 다음날을 기준으 로 우선변제권이 발생하는 것이므로 그에 따라 우선변제 순위를 정하는 것으로
161) 대법원 1999.3.23. 선고 98다46938 판결 ; 대법원 1998.9.8. 선고 98다26002 판결.
162) 서울민사지방법원 1994.7.23. 선고 94가합27668 판결.
163) 대법원 2000.3.28. 선고 99다67960 판결 ; 대법원 1999.3.23. 선고 98다46938 판결 ; 대법원 1998.9.8. 선고 98다26002 판결 ; 대법원 1997.12.12. 선고 97다22393 판결.
보아야 한다.
한편, 임차인이 입주와 주민등록을 마친 그 날에 임대차계약서에 확정일자 까 지 갖추었는데 그 다음날에 근저당권이 설정된 경우에는 우선변제 순위가 어떻 게 되는가, 이에 대하여 서울지법은 주민등록을 마친 다음날의 의미를 다음날 오 전 0시로 해석하고 저당권설정등기는 아무리 빨라도 오전 9시 이 후에야 가능하 므로 시간적 선후 관계를 따져 확정일자부 임차인이 우선한다는 취지의 판결을 선고하여 임차인의 우선변제권이 근저당권에 우선하는 것이다.164)
다. 구체적인 사례 검토
(1) 확정일자를 먼저하고 주민등록․저당권이 같은 날인 경우
저당권자의 경매에 따라 임차인이 배당요구를 할 경우 확정일자만 가지고는 우선변제권을 행사할 수 없기 때문에 우선변제권 행사의 요건은 임차인이 대항 력을 갖춘 익일 날 발생하게 된다. 따라서 임차인의 대항력 발생시기는 주민등록 을 마친 익일 날 발생하고, 우선변제시기도 또한 주민등록을 마친 익일 시점으로 정해진다.165) 그리고 임차인의 대항력은 강제적으로 소멸하고 반드시 배당요 구166)를 통한 보증금회수를 할 수 밖에 없지만, 저당권자보다 배당순위가 후순 위가 되어 거의 보증금회수를 할 수 없다.
(2) 확정일자․주민등록․저당권이 같은 날인 경우
이 경우에도 저당권자가 경매한 경우 임차인의 대항력의 취득시기는 주민등록을 마친 익일 날 발생하고, 우선변제시기도 익일 날 발생하게 된다. 따라서 임차인의 대항력은 강제소멸하고 임차인은 반드시 배당요구를 통해서 보증금을 회수 할 수 밖에 없다. 그러나 우선변제권 행사시기는 확정일자를 받은 날이 아니고 대항력의 발생시기인 그 다음날로 되기 때문에 저당권자보다 후순위가 될 수밖에 없다.
(3) 주민등록을 먼저하고 확정일자․저당권을 후에 한 경우
이 경우에는 주민등록을 먼저하고 확정일자․저당권이 같은 날인 경우와 주민 등록을 먼저하고 저당권을 설정한 후 확정일자를 받은 경우로 나누어 생각할 수 있다. 전자인 경우에는 대항력 취득 시기는 주민등록을 마친 익일167) 날 발생하
164) 서울지방법원 1998.12.8. 선고 98가소 852357 판결 ; 서울고등법원 1998.4.8. 선고 97나28171 판결.
165) 대법원 1997.12.12. 선고 97다22393 판결.
166) 대법원 1998.10.13. 선고 98다12379 판결.
지만, 우선변제 시기는 확정일자를 받은 날 발생한다. 따라서 확정일자와 저당권 이 같은 날인 경우 임차인의 우선변제권은 확정일자를 받은 날 발생함으로 저당 권자와 동순위가 되어 안분배당을 하게 된다. 그러나 후자의 경우에는 저당권 설 정 후에 확정일자를 받았기 때문에 임차인의 우선변제권은 저당권자보다 후순위 가 된다.
그러므로 저당권이 실행이 되어 경매로 부동산이 매각되는 경우에는 소제주의 에 의하여 임차권은 ‘최선순위’의 저당권의 성립시기와 임차권의 대항요건의 구 비시기의 선후에 의하여 결정된다.168)