역외적용의 의의

독점규제법의 域外適用(extraterritorial application)이란 외국사 업자의 법정지국의 주권이 미치는 영역외에서 이루어진 행위에 대한 독 점규제법의 적용이라고 정의하는 것이 통설의 입장이다.²⁶⁾ 이에 대하여 행위가 국내에서 행하여졌는가의 여부는 구체적인 상황에 따라서는 판단 이 곤란한 경우가 많이 있으므로 행위의 속지성여부에 따라 역외적용의 개념을 정하는 것은 문제가 있다고 지적하고 역외적용을 “공정거래법을 우 리의 영토주권 또는 대인주권이 미치는 영역외에 소재하는 사업자에게 적 용하는 것”으로 정의하는 견해²⁷⁾도 있으며 이것이 더욱 완전한 정의이 다.

그런데 국제경쟁사건에 대한 경쟁법의 역외적용은 일반적인 섭외사법 상의 역외적용 문제와는 다소 다른 차원의 것이라는 지적이 있다. 기존 의 섭외사법은 섭외적 생활관계에 적용될 사법, 즉 준거법을 지정하는 것이라 이해되어 왔으나, 경쟁법의 역외적용에 있어서는 적용되는 법 자 체가 그 적용범위를 스스로 정하고 있거나 또는 판례에 의한 그 법 자체 의 해석으로부터 정해지고 있기 때문에 준거법 지정문제는 더 이상 일어 나지 않는다. 즉 이러한 견해는 경쟁법의 역외적용이 허용되는 경우 국 내법원은 당연히 자국의 경쟁법을 기준으로 당해 행위의 위법성 여부를 판단하게 되고 따라서 일단 국내 법원에 관할권이 인정되면 다시 어느 나라의 법을 적용할 것인가라는 법의 선택의 문제는 발생하지 않는다는 점을 지적하고 있다.²⁸⁾²⁹⁾

그러나 그것은 경쟁법을 역외적용하는 결과에 관하여 살펴본 것으로서 당해 법정지국의 입장일 뿐이고, 적용대상이 되는 사업자나 그 사업자의

26) 高永銲, 앞의 논문, 765면; 權五乘, ｢第5版 經濟法｣(2005). 158면; 정 환, “독점 규제법의 역외적용” : 權五乘 (編) ｢自由競爭과 公正去來｣(2002), 723면.

27) 서헌제, “공정거래법의 역외적용 -실체규정의 역외적용을 중심으로”, 통상법률 제 23호 (1998.10), 6면 이하.

28) 王相漢, “美國 獨占規制法의 域外適用과 外國企業人의 刑事處罰”, 조세 제17호(1997.

10.), 7면; 高永銲, “獨占規制法의 域外適用” : ｢經濟法의 諸問題｣(2000), 765면 각 주2에서 재인용.

29) 李奉儀, “獨占規制法의 域外適用”, 경쟁법연구 제4권, 52면 (1992).

국적국의 입장에서는 역시 준거법이 행위지법, 또는 행위자의 본국법 등 의 성질을 갖는 자국법이어야 한다고 주장할 여지는 있는 것이며, 경쟁 법적용이 여러 관련국간에 상충될 여지에 관하여 논의하는 것도 이러한 전제에서 전개하는 논리로 볼 수 있다. 그러한 관점에서는 국제경쟁사건 의 역외적용의 문제도 기본적으로는 섭외법률사건에 대한 준거법 결정과 마찬가지임을 부인할 수 없을 것이다.

제 2 절 경쟁법의 역외적용의 근거

외국사업자에 대한 경쟁법의 역외적용(extraterritorial application) 은 속지주의나 속인주의원칙에 대한 부정이므로 그 정당성에 대하여 의 문이 제기될 수 있다. 그 의문에 대한 답으로서의 역외적용의 이론적 근 거로는 客觀的 屬地主義나 效果主義 등이 제시된다. 전자는 기업활동의 국제화에 따른 상황변화에 대응하여 속지주의를 완화하여, 외국사업자의 외국에서의 행위를 가능한 한 자국 영역내에서 발생한 행위로 볼 수 있 는 경우에는 독점규제법을 적용하는 것이다.

그 구체적인 내용으로는 다시 ⅰ)해외에 소재하는 母企業이 국내에 支 店을 두고 있는 경우에만 지점의 경쟁제한행위에 대해 본점의 책임을 추 급하여 경쟁법을 적용해야 한다는 입장과 ⅱ)위의 경우는 물론 외국소재 모기업과 별개의 법인인 國內子會社에 대해서도 모회사가 통제를 미치고 있는 경우에는 마찬가지로 자회사의 경쟁제한행위에 대해 본점의 책임을 추급하여 경쟁법을 적용해야 한다는 입장, ⅲ)자국 영토내에 존재하는 것이 지점, 자회사 혹은 단순한 販賣店인 여부를 불문하고 또 국내에 營 業據點을 두지 않고 있는 경우에도 영토외에 소재하는 기업이 영토내에서 경쟁활동에 종사하고 경쟁제한을 행하는 것으로 간주되는 경우에는 영토 외의 기업에 대하여 경쟁법을 적용하자는 입장 등 여러 입장이 있다.

효과주의 내지 影響法理(the effects doctrine)는 외국사업자의 외국 에서의 행위가 자국내에 어느 정도의 직접적이고, 실질적인 경쟁제한적

효과나 영향을 미칠 것으로 합리적으로 예상되는 경우에는 자국의 법률 을 적용하자는 입장이다.

미국 법원의 입장에는 변천이 있었다. 일찍이 1909년에 연방대법원은 American Banana Co. v. United Fruit Co. 사건에서 미국 독점 금지법은 미국외에서 행해진 행위에는 관할권이 없다고 판시하였다.³⁰⁾ 이윽고 1927년의 United States v. Sisal Sales Corp. 사건에서는 그 행위가 부분적으로 미국내에서 행해진 것을 근거로 해서 독점금지소 송이 제기될 수 있다고 판시하였다.³¹⁾ 한 것이다.

1945년 제2순회항소법원의 L. Hand 판사는 Alcoa 판결에서 독점금 지법의 관할권을 인정하기 위한 전술한 지역요건을 완전히 배제하고 처 음으로 효과주의에 의하여 자국 독점금지법의 역외적용을 인정하였다.³²⁾ 그 이래 의회는 Alcoa판례의 내용을 수용하여 1982년 해외무역독점금지 촉진법(Foreign Trade Antitrust Improvements Act : FTAIA)³³⁾ 을 제정하여 시행하였다. 그리고 1993년의 Hartford사건에서 연방대법 원은 외국 재보험업자들과 국내보험업자들간의, 외국의 재보험업자들이 일정한 위험을 부보하는 미국 국내보험증권의 적용을 거부하는 내용의 협정이 연방대법원이 전통적으로 적용하여 온 역외적용을 위한 효과기준 을 충족한다고 결론을 내렸다.³⁴⁾

FTAIA는 다음과 같이 셔먼법과 FTC법을 역외적용이 가능하도록 개 정하는 내용이다.

30) 213 U.S. 347, 356-59, 29 S.Ct. 511, 53 L.Ed. 826 (1909).

31) 274 U.S. 268, 276, 47 S.Ct. 592, 71 L.Ed. 1042 (1927).

32) United States v. Aluninum Co. of America, 148 F.2d 416, 443-44, (2d Cir.1945).

33) 15 U.S.C.A. § 6a. 예컨대 Caribbean Broadcast System, v. Cable &

Wireless PLC, 148 F.3d 1080 (D.C. Cir.1998)(원고 라디오방송국은 수출무역 또는 통상에 대한 “직접적이고, 실질적이며 합리적으로 예측가능한 효과”가 FTAIA (1)(B)항에 의거하여 관할권을 입증하기에 충분하다고 주장하였다. 법원은 원고의 주장을 받아들여 사건을 지방법원으로 파기환송하였다).

34) Hartford Fire Insurance Co. v. California, 509 U.S. 764, 113 S.Ct.

2891 (1993).

FTAIA 제6a조 (외국과의 무역이나 통상을 포함하는 행위)

이 법³⁵⁾은 다음의 경우가 아니면 외국과의 무역이나 통상을 포함한 행위 에 대하여 적용하지 아니한다.

(1) 그러한 행위가 다음 (A),(B)의 어느 하나에 대하여 직접적이고, 실질적이며 합리적으로 예측가능한 효과를 가지는 경우이면서 (A) 외국과의 무역이나 통상이 아닌 무역이나 통상 또는 외국과의

수입무역이나 수입통상

(B) 미국에서 외국과의 수출무역이나 수출통상에 종사하는 자의 수 출무역이나 수출통상

(2) 그러한 효과가 이 조외의 이 법조항³⁶⁾에 의하여 청구권을 발생시 키는 것

만일 (1)(B)항의 적용으로 인하여 이 법³⁷⁾이 그러한 행위에 대하여 적 용된다면, 이 법³⁸⁾은 미국내의 수출업에 대한 피해를 이유로 해서만 그 러한 행위에 대하여 적용된다.

39)40)41)42)

FTAIA를 제정한 미국의회의 의도는 미국의 국내통상이나 미국의 수 출통상에 “직접적이고, 실질적이며 합리적으로 예측가능한 효과”를 가지는 반경쟁적 행위에 대하여 독점금지 관할권을 확대하려는 것이었다. 의회는 만일 법원이 주관적 사항의 관할권 요건이 충족된다고 결정한다면, 이 법 은 법원이 예양의 관념을 채택하거나 또는 그렇지 않고 거래의 국제적 성격을 고려하는 데에 아무 영향을 미치지 아니할 것으로 보았다.⁴³⁾

39) 15 USCS §§ 1 et seq.

40) id.

41) id.

42) id.

43) H.R. Rep. No. 686, 97th Cong., 2d Sess. 10 (1982).

수입무역이나 통상은 이 조항에 의하여 적용되지 않으며, 따라서 그 부분은 여전히 Alcoa 판례의 효과기준에 의하여 규율된다. 이 법은 미 국 국내통상에 영향을 미치려는 주관적 의도를 요구하지 않고, 도리어 의도가 판정되더라도 예측가능성이라는 객관적 법리에 의하여 판정된다 는 초기의 판례법을 추종하고 있다.⁴⁴⁾

연방대법원은 2004년의 Empagran사건⁴⁵⁾에서 FTAIA의 적용대상이 되 는 비수입통상에 관한 독점금지법의 역외적용 청구에 대하여 관련조항의 효과를 해석할 기회를 맞았다.

이 사건은 육우용 비타민제를 생산하는 제조업자들간의 다국간 공모를 포함하는 사건이었다. 당해 카르텔의 존재 및 위법성은 논란이 되지 않 았고, 원고들의 손해배상청구권에 관해서는 청구에 포함되지 않았다. 원 고는 당해 카르텔의 외국 구성사업자들로부터 상품을 구매한 외국의 구 매자들이었다. 그 결과, 그 거래는 순전히 외국에서 행해진 것이며 미국 에 수입되거나 미국으로부터 수출된 것이 아니었다.

Breyer대법관은 다수의견으로서 Hartford 사건에서의 Scalia대법관 의 소수의견에 대한 대응으로서, FTAIA상의 이중적 의미의 조항은, 미 국과 독점금지법의 실체적 절차적 조항의 내용이 다른 외국의 주권과의 충돌을 방지하는 방식으로 해석되어야 한다고 언급하였다.⁴⁶⁾

Alcoa사건에서 파생된, 미국내에서의 반경쟁적 의도와 효과를 고려하 는 기준은 해외에서의 행위에 대한 미국법원의 관할권의 한계를 표시하 기 위하여 고안되었다. 그러나 법원은 관할권을 위한 기본요건이 충족되 더라도 관할권을 부인하는 때가 있을 수 있다. 이 관념은 예양의 우려, 외국과 평화로운 관계를 유지하거나 외국의 이익을 존중하려는 것에서 비롯된다고 이야기되고 있다. Empagran사건에서 연방대법원은 외국과 의 충돌을 방지하기 위하여 이중적인 의미의 조항을 좁게 해석하는 근거

Alcoa사건에서 파생된, 미국내에서의 반경쟁적 의도와 효과를 고려하 는 기준은 해외에서의 행위에 대한 미국법원의 관할권의 한계를 표시하 기 위하여 고안되었다. 그러나 법원은 관할권을 위한 기본요건이 충족되 더라도 관할권을 부인하는 때가 있을 수 있다. 이 관념은 예양의 우려, 외국과 평화로운 관계를 유지하거나 외국의 이익을 존중하려는 것에서 비롯된다고 이야기되고 있다. Empagran사건에서 연방대법원은 외국과 의 충돌을 방지하기 위하여 이중적인 의미의 조항을 좁게 해석하는 근거