창작물의 의미에 대해서는 보통 (ⅰ)독창성 (ⅱ)일정한 형식으로 객관 화 될 것(또는 대외적 표현)을 요구하고, 더 나아가서 영상저작물의 경 우 영속적인 영상이라는 요건을 필요로 한다.
1. 독창성
독창성(originality)이 무엇을 의미하는지에 대해서는 법문에 어떠한 규정도 없으나 상대적․비교적 개념이라는 데 학설은 대체로 일치하고 있다. 따라서 독창성이란 다른 저작물로부터 모방이나 모작한 것이 아니 고 자기 자신이 창작한 것을 말한다고 하겠다. 그리고 독창성은 특허법 상의 신규성(novel)과는 구별되어야 한다. 즉 독창성은 타인의 저작물 을 복제하지 아니한 독자적인 창조물이면 충족된다. 따라서 저작물은 복 제하지 아니하는 한 우연히 타인의 저작물과 유사성을 지니고 있고 심지 어 동일하다고 하여도 창작성은 인정될 수 있다. 왜냐하면 저작권법은 저작물의 신규성이 아니라 독창성을 요구하기 때문이다. 그러므로 대부 분의 저작물은 약간의 창의성을 가미하므로서 보호된다.46) 우리 나라의 판례도 ｢창작성이란 완전한 의미의 독창성을 말하는 것은 아니며 단지 어떠한 작품이 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니고 작자 자신의 독자 적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있음을 의미할 뿐이어서 이러한 요 건을 충족하기 위하여 단지 저작물에 그 저작자 나름대로의 정신적 노력 46) 독창성의 요건과 관련하여 종래 편집저작물의 보호가 문제되었다. 편집저작물(com-pliation)은 기존의 자료(material)를 선택, 구성, 배열의 방법으로 얻어진 저작자 의 창작적인 저작물을 가리킨다. 예컨대, 전화번호부․데이터 베이스 및 잡지가 편집 저작물에 해당된다. 독일도 편집저작물은 독자적인 기준에 의하여 선택된 또는 개인 적인 관점에서 배열된 자료이고, 자료가 저작권으로 보호되는지에 관계없이 최소한의 창작성만 있으면 독자적인 보호를 받을 수 있다고 보았다. 일본과 우리 나라도 편집 물이 그 소재의 선택 또는 배열에 창작성이 있는 것은 독자적인 저작물로서 보호된다.
의 소산으로서의 특성이 부여되어 있고 다른 저작자의 기존의 작품과 구 별할 수 있을 정도이면 충분하다｣라고 보고 있다. 독창성의 요건과 관련 하여 편집물은 그 자료의 선택 또는 배열에 창작성이 있는 경우 독자적 저작물로서 보호된다.
독창성과 관련해서 원저작물을 기본으로 하여 영상화한 극영화와 같은 2차적 영상저작물도 그 원저작물로부터 독립한 저작물이 되느냐 하는 것 이 독창성과 관련하여 문제되나, 저작권법은 이러한 저작물을 2차적 저 작물이라 하여 독자적인 저작물로서 보호하고 있는 것이 보편적인 입법 례이다. 이것은 원저작물을 근거로 하여 특별한 지식과 창작적인 정신적 노력으로 새로운 저작물을 만들 경우에 이를 보호한다는 취지이다. 베른 협약도 제14조의2 제1항에서 ｢영화적 저작물은 영화저작물에 이용된 원 저작물의 저작권과는 별개 독립의 창작적 저작물｣로 보호된다고 규정하 여 영상저작물의 독립된 저작물성을 인정하고 있다.
2. 일정한 형식으로 객관화될 것
아무리 좋은 아이디어도 대외적으로 표현되지 않는다면 다른 사람이 이용할 수 없고 또한 법이 보호하려 해도 보호대상이 없으므로 저작물로 법의 보호의 대상이 되려면 외부로부터 지각할 수 있도록 일정한 형식으 로 표현되어야 한다. 그 표현수단에는 제한이 없으며 또한 표현의 완성 도 요구되지 아니한다. 즉 저작물은 유형적인 매체에 고정(fixation)되 어야 하고, 저작물은 유형적인 매체에 적절히 고정되는 순간부터 저작권 으로 보호된다. 유형적 매체는 시각․청각의 감각적 수단에 의하여 항구 적인 형태로 고정될 수 있는 것이면 족하다.
미국을 비롯한 영미법계의 저작권법에 있어서는 저작물의 성립요소로 서 유형물에의 고정을 요건으로 하나, 독․불을 중심으로 한 대륙법계에 서는 유형물에의 고정을 필요요건으로 하지 않는다. 우리 나라는 후자에 속한다. 베른협약에서는 유형물에의 고정의 요건에 대해서는 동맹국의 국내입법에 유보하고 있다.47) 그렇지만 ‘유형물에의 고정’과 ‘일정한 형식
47) 베른협약 제2조제2항
으로 객관화’는 근본적으로 저작물의 존재를 입증하려는 요건이라는 점에 서 같다고 볼 수 있다. 이와 같이 일정한 형식으로 외부에 표현되는 것 은 그 영상을 기계 또는 전자장치에 의하여 재생하여 볼 수 있거나 보고 들을 수 있는 것을 의미한다. 즉 영사기, 비디오 레코더 등에 의하여 영 상저작물을 볼 수 있거나 보고 들을 수 있는 것을 의미하고, 영화필름만 이 아니라 비디오테이프와 같은 녹화물도 포함한다.48)
3. 영속적인 영상이 수록된 표현물에 해당될 것
영상저작물은 연속적인 영상이 수록되어야 하므로 하나의 영상이 독립 적으로 나타난 사진 등은 영상저작물에서 제외된다. 따라서 둘 이상의 슬라이드가 연속되어 하나의 창작물이 될 때에는 영상저작물로 볼 수 있 다. 영상이 수록된 것으로 음만이 유형물에 고정된 음반과는 구별된다.
또 영상이 수록되면 음의 수반여부를 가리지 아니하므로 일반영화 뿐만 아니라 무성영화도 영상저작물이 될 수 있다.
종래 영상저작물에 극영화, 뉴스영화, 보도영화, 만화영화, 무성영화 등이 포함되는 데는 의문이 없지만 비디오, 레이저 디스크, 비디오 게임, 텔레비젼 필름 등에 대해서는 약간의 논란이 있었다. 그렇지만 비디오나 레이저디스크는 영상저작물로 보는 것이 세계적 추세이며 우리 저작권법 상으로도 영상저작물로 보는 것이 타당하고, 흔히 동전으로 조작되는 비 디오게임의 경우에도 영상저작물의 요건을 갖추는 경우가 대부분일 것이 므로 영상저작물로 보는 것이 타당하다. 미국과 일본의 판례도 같은 입 장이다.
48) 한편, 이 경우 유형물에의 고정은 영상저작물의 특성에서 기인하는 것으로 이 유형 물에의 고정의 요건을 모든 저작물에 일반적으로 받아들이려는 것은 아니라고 하고, 녹화되지 않은 TV생방송은 유형물에의 고정요건을 충족시키지 못하므로 저작권법상 의 영상저작물은 될 수 없지만 TV생방송이 문학, 학술, 예술의 범위에 속하는 창작 물일 경우에는 저작물로서 보호됨은 물론이다. 다만, 저작권법은 영상저작물에 관한 특례규정을 두고 있는데 녹화되지 않은 TV생방송의 경우에 적용이 있느냐가 문제다.
후술하는 바와 같이 영상저작물에 관한 규정중에서 유형물에의 고정이 중요한 의미를 가지는 경우를 제외한 그밖의 규정에는 성질이 허락하는 한 유추적용된다고 보는 것 이 타당하다라는 견해도 있다(황적인․정순임․최현호, 위의 책, 222-223면 참조).