입법체계의 적합성에 대한 입법평가를 위해서는 평가기준이 무엇인 지 중요하다. 앞서 살펴본 바와 같이 ｢이자제한법｣은 민사특별법으로 서 중요한 입법적 역할을 수행하고 있다. 특히, 舊 ｢이자제한법｣이 폐 지되면서 종래 ｢이자제한법｣과 관련되어 해석되고 조명되었던 문제들 을 종전과 같은 입장에서 파악할 수 있도록 입법적 흠결을 보완하는 데 크게 기여한 것으로 평가할 수 있다.
첫째, 복리약정과 관련하여 법 해석과 관련하여 새로운 관점에서 재 조명될 필요성이 요구되었다. 즉, 복리약정에 관하여 종래 다수설과 판 례의 입장은 민법상 이를 제한하거나 금지하는 규정이 없으므로 ｢이자 제한법｣에 위반하지 않으면 유효하다고 하였다. 그러나 舊 ｢이자제한 법｣이 폐지되었기 때문에 종래 다수설과 판례의 입장을 그대로 유지 하는 것은 문제였다. 복리약정을 이자율을 고려함이 없이 그 자체로 서 유효․무효를 판단하는 것은 타당하지 않다. 따라서 계약자유 원 칙에 의하여 복리약정을 원칙적으로 허용하되, 이로 인하여 채무자에 게 지나치게 부담을 주게 되는 경우에는 ｢민법｣ 제103조 또는 제104 조를 통해 규율하는 것도 생각해 볼 수 있다. 그러나 이러한 해결방 법은 ｢민법｣ 제103조 또는 제104조를 통해 규율하고 있는 것도 한계 를 가지고 있어서 좀 더 효과적인 규율방법이 필요하다.
이러한 방법으로 복리 자체를 원칙적으로 금지하는 것을 고려해 볼 수 있다.즉, 舊 ｢이자제한법｣에 의하여 이자를 규율하고 있던 동안에 는 복리를 허용한다고 해도 ｢이자제한법｣상의 최고이자의 범위 내에 서 허용되었기 때문에 채무자에게 가혹한 부담이 되는 것을 방지할 수 있었다. 그러나 舊 ｢이자제한법｣이 폐지된 후에는 복리약정에 의 하여 채무자에게 지나치게 가혹한 부담을 주는 결과가 되기 때문에
복리약정을 원칙적으로 유효하다고 해석하는 것은 무리이다. 따라서 복리약정의 유효성에 대하여 해석론에 맡기는 것보다는 원칙적으로 복리약정을 무효라고 규정하고 있는 독일민법 제248조와 같이 명문의 규정을 두어 해결하는 것이 바람직하였다.
이와 관련하여 새로운 ｢이자제한법｣에서는 이자에 대하여 다시 이자 를 지급하기로 하는 복리약정에 대해서도 최고이자율 규정의 적용이 필요하므로 복리약정제한 규정을 두었다(동법 제5조). 새로운 관점에서 법리구성의 필요성에 적합한 법체계를 규정하고 있다고 할 것이다.
둘째, ｢이자제한법｣이 폐지된 후에 고리채를 규율하는 가장 기본적인 규정으로 ｢민법｣ 제103조(반사회질서의 법률행위) 및 제104조(불공정한 법률행위)가 적용될 수 있다. 그런데 종전에는 동법 제104조가 ｢이자제 한법｣과 관련하여 해석되었고 ｢이자제한법｣상의 제한최고 이자를 기 준으로 이자를 규제하였기 때문에 폭리규제를 위하여 ｢민법｣ 제103 조․제104조를 구태여 끌어 오지 않아도 되었다. 따라서 종전에는 폭 리행위에 관하여는 ｢이자제한법｣이 우선적으로 적용되어 ｢이자제한법｣
상의 최고이율을 초과하는 부분은 무효이며, 따라서 폭리행위에 관한 동조를 적용하여 무효라고 판시한 사례도 거의 찾아 볼 수 없다. 그러 나 ｢이자제한법｣의 폐지로 인하여 제한이율에 대한 구체적인 기준이 없고 고리의 폭리행위에 대하여 동법 제103조․제104조가 중요한 규 제수단이 되었다.
이처럼 고리의 폭리행위가 ｢민법｣ 제103조에 해당되어 무효가 되는 경우에 첫째, 이자약정에 관한 부분만 무효가 되는지 또는 금전소비대 차계약 자체가 무효가 되는지가 문제되고, 둘째, ｢민법｣ 제103조와 동 법 제746조와의 관계가 문제된다. 판례와 학설이 이에 대한 견해가 분 분하기 때문에 이자규제와 관련하여 추상적인 조항인 제103조에 의하 여 규율하기보다는 구체적인 규제기준을 만드는 것이 바람직하였다.
Ⅳ. 입법체계의 적합성 평가
또한, ｢민법｣ 제104조에 의하여 고리의 폭리행위가 무효로 되려면 급부와 반대급부의 현저한 불균형이 존재해야 하는 객관적 요건과 피 폭리자의 궁박․경솔 또는 무경험 주관적 요건이 충족되어야 한다.
그런데 동조와 관련하여 판례에 나타난 바에 의하면 급부와 반대급부 의 비율이 현저하게 불균형되었는지, 즉 객관적 요건의 존부보다 궁 박․경솔 또는 무경험의 주관적요건의 존부가 보다 중시되었다. 예컨 대, 급부와 반대급부간의 비율이 21분의 1인 경우에도 궁박 등의 주 관적 요건이 인정되지 않으면 동조에 의한 무효가 되지 않는다68)고 한 반면에 궁박 등이 인정되면 급부간의 불균형이 2분의 1로도 동조 에 의하여 무효가 된다69)고 하였다. 판례는 궁박의 개념을 경제적, 신 체적 혹은 정신적 곤궁을 모두 포함한다고 매우 포괄적으로 해석하고 구체적으로 생계곤란, 형사고발이나 구속 등의 신체적 위험을 문제로 하였다.70)
한편, 판례는 이러한 요건 외에는 폭리자가 피폭리자의 궁박․경솔 또는 무경험의 상태를 이용하였을 것이라는 주관적 요건을 엄격히 요 구하고 있어서 결과적으로 제104조의 적용을 엄격히 제한하고 있다고 볼 수 있다.71) 판례의 경향은 제104조를 적용함에 있어서 너무 엄격 한 요건을 요구하기 때문에 폭리자로부터 피폭리자를 보호하는 데는 만족스럽지 못하므로 본조의 기본취지에 맞는 해석과 적용이 요구되 었다. 이와 동시에 고리의 폭리행위와 관련하여서도 새로운 관점에서 재조명되어야 하며, ｢민법｣ 제104조 및 제103조의 위반으로 무효가 되는 폭리의 판단을 위한 구체적인 판단기준이 법원에 의해서 마련되 어야 한다. 새로운 ｢이자제한법｣은 이와 같은 법적 요구에 대해서도
68) 대판 1970. 11. 24, 선고 70다2065 등 참고.
69) 대판 1964. 11. 29, 선고 64다1188 등 참고.
70) 이기용, “민법 제104조의 궁박, 경솔 또는 무경험”, ｢비교사법｣, 제8권 제1호(上), 25면.
71) 고상용, “불공정한 법률행위의 성립요건”, ｢민법학특강｣, 법문사, 1988, 146면.
충분히 만족스러운 답변을 담고 있다.
그 밖에, 새로운 ｢이자제한법｣은 종래 舊 ｢이자제한법｣상의 최고이 율을 기준으로 하여 설정된 개별법상의 각종 법정이율 및 기준이율에 대하여 새로운 기준을 재정립하는 훌륭한 역할을 하고 있다.