舊 ｢이자제한법｣에서 논의의 대상이 되었던 것은 첫째로, 이 법률이
“금전대차에 관한 계약상의 최고이자율은”이라고 규정하고 있으므로, 금전대차 이외의 대차에는 이 법률이 적용될 수 없느냐는 논의가 있 었고, 둘째로는 “계약상의 이자로서 前條에 정한 제한(최고이율)을 초 과하는 부분은 무효로 한다”고 규정함으로써 그 무효가 재판상 무효 이냐 법률상 무효이냐에 관하여 논의가 있었으며, 셋째로는 이 무효 규정을 위반하여 약정한 초과이자를 채무자가 임의로 변제한 경우에 이를 반환 청구할 수 있느냐에 대하여 논의가 있었다.
가. 적용범위에 관하여
舊 ｢이자제한법｣은 제1조제1항에서 “금전대차에 관한 계약상의 최 고이자율은 연 4할을 초과하지 아니하는 범위 안에서 대통령령으로
Ⅱ. 舊 ｢이자제한법｣의 내용 및 쟁점
정한다.”고 규정하고 있었다. 따라서 이 법률은 금전의 대차에만 적용 되는 것인지 아니면 곡물 등 다른 代替物의 貸借에도 적용이 되는지 에 관하여 논의가 있었다.
이 법률은 금전대차에만 적용되는 것이라는 학설23)은 법규에 명백 히 ‘금전대차’라고 규정하고 있기 때문에 다른 대차관계에는 적용할 수 없다고 한다. 금전 이외의 대차관계에는 ｢민법｣ 제104조의 폭리행 위로서 그 무효를 인정할 수 있으므로 舊 ｢이자제한법｣은 금전대차에 만 적용되는 것으로 새겨야 부당하지 않다는 것이다. 또한, 이 법률이 적용되는 것은 이자가 금전인 경우에만 한한다고 할 것은 아니므로 금전대차에서 이자로 금전 이외의 대체물을 지급하기로 한 경우에도 이 법률은 적용된다고 해석하여야 한다는 것이다.
다만, 이자로서 지급되는 것이 금전이 아닌 경우에도 舊 ｢이자제한 법｣은 적용되므로 금전에 갈음하여 미곡 등을 대여한 경우에 탈법의 목적을 인정할 수 있으면 이 법률을 적용하여도 상관없을 것이라고 한다. 또한, 판례도 금전 이외의 대차관계에는 이 법률의 적용을 부정 하였다. 이에 반하여 舊 ｢이자제한법｣은 금전 이외의 대차관계에도 유추 적용하여야 한다는 학설24)은 舊 ｢이자제한법｣의 입법취지가 경 제적․사회적으로 어려운 채무자를 보호하고자 하는데 있고, 또한 우 리사회에서 쌀․보리 등 양곡 소비대차의 중요성에 비추어 볼 때 금 전 이외의 소비대차에 대하여 폭리를 이유로 ｢민법｣ 제104조를 적용 할 수 있다고는 하나 폭리행위는 채무자의 궁박․경솔․무경험과 같 은 주관적 요건과 함께 양 급부 사이에 현저한 불균형과 같은 객관적 요건을 요구하므로 폭리행위의 요건을 쉽게 충족하기 어렵기 때문에 借主의 보호에 충분하지 못하며, 또한 금전 이외의 대차에 이 법률을 적용하지 못하게 되면 경제적 강자인 채권자는 금전대차에 갈음하는
23) 곽윤직, 채권총론, 박영사, 1988, 72면; 김용한, 채권법총론, 박영사, 1986, 72면 이하 등.
24) 백태승, “이자제한법 폐지에 따른 법률상의 문제점”, 고시연구 25권 9호, 1998, 3면;
김용한, 앞의 책, 72면 이하 등.
다른 대체물의 임차계약을 통하여 舊 ｢이자제한법｣의 규제를 회피할 우려가 있다고 한다.
나 . 최고이율규제 위반의 효과
(1) 제한위반의 약정
舊 ｢이자제한법｣ 제2조는 “계약상의 이자로서 제한이율을 초과하는 부분은 무효로 한다.”고 규정하고 있는바, 약정이율이 제한이율을 초 과하는 부분의 이자는 무효이므로 이를 채권자는 채무자에게 청구할 수 없고 설사 청구하여도 지급을 거절할 수 있다. 그러므로 제한이율 을 초과한 이자를 원금에 포함시킬 수 없고, 準 소비대차계약을 하여 도 초과이자 부분은 효력이 생기지 않는다. 뿐만 아니라 제한초과의 이자를 자동채권으로 하여 채권자가 상계의 의사표시를 하여도 효력 을 방생하지 않는다. 그리고 이자채무의 보증인이나 연대보증인은 제 한초과의 이자를 지급하였더라도 그 초과부분의 이자에 관하여는 구 상권이 없게 된다. 체한초과 부분에 대한 이자는 처음부터 채무가 존 재하지 않는 것으로 공동면책이 없기 때문이다.
(2) 지급된 초과이자의 반환
채무자가 최고이율 제한을 초과한 이자를 임의로 지급한 경우에 그 반환을 청구할 수 있느냐에 관하여 견해가 대립하고 있다. 반환청구 를 부정하는 견해는 불법원인급여로 보는 입장과 非債때濟로 보는 입 장, 그리고 채무자를 보호하기 위해서라는 입장으로 정리할 수 있다.
우선 제한이율 초과이자의 지급은 不法原因給與로서 그 불법의 원 인이 채권자와 채무자 쌍방에게 있기 때문에 ｢민법｣ 제746조의 본문 이 적용되어 반환청구를 할 수 없다고 한다.25) 다른 견해는 제한이율 초과이자의 지급은 불법원인급여에는 해당하지 않고, 채무자가 제한
25) 김용한, 앞의 책, 74면; 김증한, 채권총론, 박영사, 1983, 37면 등.
Ⅱ. 舊 ｢이자제한법｣의 내용 및 쟁점
초과의 이자는 무효라는 사실을 알고도 지급한 때에는 ｢민법｣ 제742 조의 비체변제가 되어 반환청구를 할 수 없고 채무자가 제한초과의 이자는 무효라는 사실을 모르고 지급한 때에는 ｢민법｣ 제744조의 도 의관념에 적합한 비채변제가 되므로 반환청구를 할 수 없다고 주장한 다.26) 그리고 만약 제한초과이자의 반환을 청구한다면 아무도 싼 이 자로 금융을 제공하는 자가 없게 되어 오히려 채무자에게 금융을 얻 는 기회가 막힌다는 견해와 또 고리를 감수하면서 대차를 하고서 초 과이자를 지급한 후에 다시 그 반환을 청구하는 것은 信義則에 반한 다는 주장을 하기도 한다.27)
한편, 반환청구를 긍정하는 견해는 불법원인급여인데 그 불법원인이 채권자에게 있으므로 ｢민법｣ 제746조의 단서에 해당되므로 반환청구가 가능하다고 하고, 이를 긍정하는 것이 舊 ｢이자제한법｣의 실효성을 유 지하기 위하여도 타당하며, 만약 반환청구를 인정하지 않게 되면 변제 를 게을리 하거나 초과이자 지급을 거절한 자만이 이득을 보게 되는 불합리한 결과가 초래되기 때문에 반환청구를 인정해야 한다고 한다.28)
그리고 긍정하는 이유로서 제한초과이자의 지급의무가 없음을 모르 고 지급하였다면 이는 강행법규 위반으로서 반환청구가 가능하다고 보는 견해가 있고, 또한 제한초과이자의 지급은 불법원인급여에 해당 되지만 그 불법원인이 채권자에게 현저히 많은 경우에 해당하므로 ｢민 법｣ 제746조 단서에 의해 반환청구가 가능하다는 주장도 있다.
다. 약자보호의 허구
앞서 살펴본 바와 같이, 舊 ｢이자제한법｣은 제1조제2항에서 “賃借 원금 5천원 미만의 이자에 관하여는 전항의 규정을 적용하지 아니한
26) 김기선, 한국채권법총론, 법문사, 1987, 85면 등.
27) 김용한, 앞의 책, 74면 등.
28) 곽윤직, 앞의 책, 78면.
다.”고 규정하고 있다. 즉, 원금이 5천원이 안 되는 소액인 경우에는 이 법률이 정한 최고이율의 한도를 초과하여도 무방하다는 것이다.
물론 채무자가 위급하거나 궁박한 상황에서 소액을 차용함에 있어 이 율의 최고한도액 때문에 급전을 구하지 못하는 예는 없어야 한다는 취지에서 그러한 것으로 이해한다면, 이해 못할 바도 아니다. 그러나 다른 면에서 보면 5천원 미만의 금전이 꼭 필요함에도 없어서 차용해 야 하는 처지는 얼마나 위급하고 궁박한 상태인가. 5천원 미만의 금 전을 차용하는데 싼 이자율 때문에 차용하지 못한다고 생각하기보다 는 오히려 貸主에게도 대금이 없어서 차용해주지 못하는 경우가 아니 겠는가 생각한다.
만약 법문대로 4천원의 금전을 차용함에 있어 10일 후에 갚을 때는 배액인 8천원을 갚기로 하였다면 이자율제한 규정에는 적용되지 않아 서 법적 제재의 대상은 아니라고 하겠으나, 과연 그 상황의 사례들이 바람직한 것인지는 생각해 볼 일이지 않은가 싶다. 4천원의 금전이 없어서 10일 후에 100%의 이자를 붙여서 갚아야 하는 처지의 借主를 舊 ｢이자제한법｣이 방관하여도 되는 것인가 문제되었다.
Ⅲ . ｢대부업법｣의 제정과 주요내용 1. ｢대부업법｣의 제정경위 및 입법배경
2001. 3. 27. 이인기 의원이 대표 발의한 ｢이자제한법안｣과 2001. 6.
14. 정부가 제출한 ｢대부업의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 안｣ 2건의 법률안과 김문수 의원 외 3인이 소개한 ｢이자제한법 입법 에 관한 청원｣을 제222회 국회(임시회) 제5차 위원회(2001.6.21)에 상 정하고 소위원회를 구성하여 심사하였다.
Ⅲ. ｢대부업법｣의 제정과 주요내용
동 소위원회의 심사결과를 받아들여 제227회 국회(임시회) 제4차위 원회(2002.2.22)에서 2건의 법률안과 1건의 청원을 모두 본회의에 부의 하지 않기로 하고, 이들 법률안과 청원의 내용 및 수정된 내용을 하 나의 법률안에 정리하여 이를 위원회안으로 제안하기로 하여 법안이 완성하였다.
그리고 동 법안의 입법배경은 다음과 같다. 즉, 고금리로부터 채무 자를 보호하기 위하여 1962. 1. 15. 법률 제971호로 제정․공포된 ｢이 자제한법｣은 1차례 개정(1965년 9월)을 거치는 동안 금전대차에서의 최고이자율 제한을 통하여 사회적․경제적으로 열악한 지위에 있는 채무자를 보호하는 기능을 나름대로 수행하였으나, IMF 경제위기 당 시 시장기능에 의한 자유로운 이자율 결정에 장애가 되고, 긴축적인 재정․통화정책에 따른 고금리현상이 예상된다는 이유 등으로 폐지되 었다. 그러나 제도권 금융기관에 대한 건전성 감독강화 등으로 각 금 융기관들의 여신심사가 보다 엄격해짐에 따라 제도권 금융기관을 이 용하기 힘든 서민이나 신용불량거래자 등의 사금융 이용사례가 증가 하고 있는 추세이나, 사금융 문제를 방치하여 고금리 채무로 인한 불 법행위가 자행되고 있음에도 불구하고 경제적 약자인 채무자가 법적 구제를 받을 수 없기 때문에 채무자 보호를 위한 동법 제정의 필요성 이 제기되어 왔는바, 이 법은 종전 ｢이자제한법｣이 규정하였듯이 사 금융 시장에서의 최고이자율을 제한하고, 나아가 대부업자에 대한 등 록제를 도입하여 사금융시장을 양성화함으로써 향후 건전한 사금융시 장의 육성 및 법적 실효성을 확보하려는 것이었다.