법인의 소유와 경영

1) 주식회사의 개념

상법상 주식회사는 영리사단법인이다(상법 제170조). 상법이 회사에 법인 격을 부여하는 것은 구성원 개인과 구별되는 회사 독자의 존재와 고유재산 을 가지게 하여 기업의 독립성과 영속성을 도모하기 위한 것이다. 따라서 주식회사는 법인으로 자연인과 함께 권리․의무의 주체가 되고(민법 제3조, 제34조, 상법 제171조 제1항), 또한 기본권의 주체가 되고¹⁵⁾ 법적으로 평 등하게 다루어진다. 회사가 사단이라는 의미는 회사가 복수의 사원인 자본 가들로 구성된다는 것이다. 따라서 주식회사는 사원의 출자에 의한 일정한 자본을 가지고, 사원의 지위가 균등하게 세분화된 비율적 단위인 주식의 형 식을 취하는 회사이고, 주식회사라는 개념에는 사원인 주주가 회사의 실제 15) 헌법재판소 1991. 6. 3, 90헌마56.

적 소유자라는 관념이 내포되어 있는 것이다. 그러므로 회사의 지배권은 원 칙으로 사원의 총회인 주주총회에 귀속하게 된다. 회사가 영리성을 갖는다 는 의미는 회사는 태생적 상인(상법 제5조 제2항)이므로 그 목적이 영리를 추구하는데 있다는 것이다. 회사를 설립하는 목적이 영리의 추구에 있으므 로 회사의 영리성은 회사의 행동이나 존재에 있어서 최고의 가치이념이 되 고, 나아가 회사경영의 합목적성을 판단하는 가치기준으로 작용한다¹⁶⁾.

2) 주식회사의 질서적 기반

우리나라의 시민법에 의하면, 주식회사는 자유롭고 평등한 법적 주체 로 시장에서의 경쟁원리에 의하여 상호간의 법률관계를 형성하고 규율받 도록 체계화되어 있다. 즉, 자본주의적 경제사회에서 개별적인 법적 주체 는 평등하고 독립적인 존재이며(인격독립의 원칙), 각각의 법 주체가 자 기생존을 위하여 확보하고 있는 외부 재화에 대하여 재화의 소유자가 그 재화를 이용하여 얻는 과실을 배타적이고, 독립적으로 지배하는 것을 서로 승인하고(사유재산보장원칙), 법 주체 상호간의 재화이전은 각자의 자유로 운 의사의 합의에 의하여 교환되고(계약자유원칙), 각자의 행위에 대하여 는 과실이 있는 경우에만 책임을 부담하는 것으로(과실책임원칙) 규범화 되고 있다. 이러한 시민법의 기본원리는 국가의 조직과 운영에 관한 기 본법인 헌법에 의하여 보장을 받고 있다. 즉, 국민 개개인이 재산권을 향 유할 수 있는 법제도로서의 사유재산제도를 보장하고 있으며(헌법 제23조 제1항), 이는 개인이 현재 가지고 있는 구체적 재산권을 자유롭게 사용․

수익․처분할 수 있는 기본권을 가지고 있는 것을(사유재산보장원칙) 의미 한다. 또 대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 하고(헌법 제119조 제1항), 모든 국민이 거주․이전의 자유를 가지며(헌법 제14조), 직업선택의 자유를 가진다(헌법 제15조).

이것은 법적 주체가 자유의사에 의하여 생활의 터전과 직업을 선택(기업선 택의 자유)할 수 있는 기본적 인권의 주체임을 인정하는 것이다¹⁷⁾.

그러나 시장에서의 자유롭고 평등한 경제활동은 경쟁의 원리에 의하여 16) 이철송, 회사법강의, (박영사, 2004), 41쪽.

17) 헌법재판소 1989. 11. 20, 89헌가102

이루어지게 되어 경제력이 강한 자가 시장을 지배하는 결과를 초래한다.

그리고 시장지배자는 각종 기업결합수단을 통하여 대기업집단화를 도모 하고 시장을 독점한다. 이러한 상황변화는 시장에서 자유경쟁을 할 수 있는 기업과 시민간 또는 기업간의 동질적 평등관계가 이질적 불평등관 계로 변할 수 있는 것을 의미하므로, 그 변화된 결과에 대하여 조정역할 을 하는 법규범을 수정하거나 새로 구성할 것을 요구하는 것이다. 여기 서 국민개인의 경제적 자유권이 국민경제생활에서 긴장관계를 발생시키 는 경우에 대비하여 국가는 국민의 재산권 보장의 내용과 한계를 법률로 정하고(헌법 제23조 제2항), 재산권 행사를 공공복리에 적합하도록 제한 하는 것을 인정하고 있다(헌법 제23조 제3항). 그리고 시장의 지배와 경 제력의 남용을 방지하며 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위 하여 국가는 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다(헌법 제119조 제2 항). 그러나 이러한 경제에 대한 국가의 개입은 법 앞에 평등하다는 개 인주의를 부정하는 것이 아니라 국민의 경제상의 평등을 실현하려는 정 책원리의 실천이며 시장에서의 자유경쟁의 원리를 배제하는 것이 아니라 자유경제질서를 실질적으로 저해하는 사적독점을 배제하여 자본주의 경 제질서를 지탱하여 주는 정책원리를 실현하기 위한 것이다.

3) 주식회사의 경영구조 (a) 소유와 경영의 분리

기업의 소유라 함은 기업경영에 필요한 재산을 제공하는 것을 의미하 고, 기업의 경영이라 함은 기업재산을 가지고 사업을 경영하는 것을 말 한다. 따라서 기업의 소유와 경영의 분리란 기업의 소유자(즉 출자자)와 기업의 경영자(담당자)가 일치하지 않는 경우를 가리키는 것이다. 자본 주의가 고도화한 오늘날에 있어서 기업의 형태는 개인기업으로부터 주식 회사까지 다양한데, 소유와 경영의 분리의 정도는 기업의 종류에 따라 같지 않다. 개인기업이나 인적회사에 있어서는 소유와 경영의 분리도가 매우 약한 반면, 자본회사에서는 그 도가 강하다.

주식회사는 대중으로부터 자본을 집중시키기 위해 만들어진 기업형태이

므로 다수의 주주가 존재함을 예상해야 한다. 현실적으로 다수의 주주가 집단적으로 경영에 참여한다는 것은 비효율적이기도 하지만, 주주가 직접 업무의 집행에 임한다면 일상적인 경영이 항상 자본다수결로 결정되어 대 주주의 횡포가 우려되기도 하고 때로는 의사의 분열로 경영의 정체가 생길 수도 있다. 또한 주주들은 회사채무에 대해 유한책임을 지므로 경영성과로 인한 주주의 위험부담은 제한적이고 예견가능하다. 그러므로 인적회사에서 처럼 주주가 직접 경영에 임해야 할 필연적인 이유는 없다. 따라서 제3의 독립적인 경영기구를 두어 업무집행의 객관성을 유지할 필요에서 전통적 회사법상 주식회사는 소유와 경영을 분리하는 것을 전제로 하고 있다.

(b) 현행 상법상 주식회사의 경영 a) 경영담당자

주식회사는 사단법인이므로 자연인과 달리 기관을 통하여 의사를 결정 하고 활동한다. 주식회사에서 주주는 회사의 존재의 기초가 되나, 기관은 행위능력 내지 의사능력의 기초가 된다. 인적회사에서는 원칙적으로 각 사원이 업무집행권과 대표권을 가지므로, 사원자격과 기관자격이 일치하 나(자기기관), 주식회사에서는 원칙적으로 이사는 주주임을 전제로 하지 않으므로(상법 제387조) 사원자격과 기관자격이 분리된(타인기관) 소유 와 경영의 분리현상이 나타난다. 현행 상법상 주식회사의 기관은 기본적 사항에 관한 의사결정기관으로서 주주총회가 있고, 업무집행기관으로서 원칙적으로 이사회와 대표이사가 있으며, 이사의 업무와 회계에 관한 감 사기관으로서 감사 또는 감사위원회가 있다. 그렇다면 소유와 경영의 분 리를 논함에 있어서 경영의 의미는 주식회사의 의사결정, 업무집행, 감사 를 모두 포함하는 개념으로 볼 수 있는 것이다.

b) 경영권의 내용 (가) 주주총회의 권한

주주총회라 함은 주주의 총의에 의하여 회사내부의 의사를 결정하는 주식회사의 필요적 기관으로(상법 제361조), 주주 전원에 의해 구성되는

자기기관이며, 정기 또는 임시의 소집에 의하여 성립하는 비상설기관이 다. 기업경영의 합리화라는 측면에서 그 권한이 기본적인 사항으로 축소 되었지만 이사와 감사의 선임과 해임권이 있고(상법 제382조, 제385조, 제409조, 제415조), 정관변경권까지 가지므로 회사의 최고기관임에 틀 림이 없다.

주주총회는 상법 또는 정관에 의하여 정하여진 것에 한하여 결의할 수 있다(상법 제361조). 다만 상법에서 이사회의 권한사항으로 규정하고 있 는 것도, 총회소집과 같이 그 성질상 허용될 수 없는 것을 제외하고는, 정관을 가지고 총회의 권한으로 유보할 수 있다¹⁸⁾. 한편, 상법이 총회의 결의사항으로 정하고 있는 것은 정관이나 총회의 결의로도 다른 기관의 권한사항으로 하거나 위임할 수 없다. 상법이 총회의 결의사항으로 하고 있는 것에는 ①회사의 기관구성과 관련한 권한인 이사․감사․청산인의 선임 및 해임, 검사인의 선임, ②회사의 계산과 관련한 권한인 재무제표 의 승인, 주식배당의 결정, 배당금지급시기의 결정, 청산의 승인, ③업무 감독과 관련한 권한인 이사ㆍ감사ㆍ청산인의 보수결정, 사후설립, 발기인 ㆍ이사ㆍ감사ㆍ청산인의 책임면제와 책임해제의 유보, 주주 이외의 자에 대한 전환사채 또는 신주인수권부사채의 발행, ④회사의 기본기구의 변 경과 관련한 권한인 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도 등, 정관변경, 자본감소, 합병, 분할, 계속, 조직변경, 해산 등이 있다.

(나) 이사회의 권한

이사회라 함은 이사의 총의에 의하여 회사의 업무집행에 관한 의사를 결정하는 주식회사의 필요적 기관을 말한다. 이사 전원으로 구성되며, 주 주총회의 경우와 마찬가지로 정기 또는 임시의 소집에 의하여 성립한 다¹⁹⁾. 이사회 내에 각종 위원회를 설치할 수 있고 이러한 위원회는 이사 18) 이에 대하여 주식회사의 각 기관의 권한에 관한 상법의 규정은 입법정책의 문제로 서 전부 강행규정으로 보아야 하므로, 그 범위에서 자율성은 배제된다고 보아, 상법

이사회라 함은 이사의 총의에 의하여 회사의 업무집행에 관한 의사를 결정하는 주식회사의 필요적 기관을 말한다. 이사 전원으로 구성되며, 주 주총회의 경우와 마찬가지로 정기 또는 임시의 소집에 의하여 성립한 다¹⁹⁾. 이사회 내에 각종 위원회를 설치할 수 있고 이러한 위원회는 이사 18) 이에 대하여 주식회사의 각 기관의 권한에 관한 상법의 규정은 입법정책의 문제로 서 전부 강행규정으로 보아야 하므로, 그 범위에서 자율성은 배제된다고 보아, 상법