1. 특허법에 따른 분류
특허법은 발명을 물(物)의 발명과 방법의 발명으로 구분하고 특허권자 는 물의 발명의 경우 그 물의 생산․사용․판매 등의 행위, 방법의 발명 의 경우 그 방법을 사용하는 행위에 대한 권리를 독점하는 것으로 규정 하고 있다(특허법 제2조제3항, 제94조, 제127조). 특히 물건을 생산하 는 방법의 발명에 관하여는 그 생산방법의 사용만이 아니고 그 생산방법 을 사용하여 만든 물건에까지 특허보호가 확장되고(특허법 제2조제3항 다), 추정규정(특허법 제129조)이 적용된다. 특허법에서 분류하고 있는 발명의 범주를 도식화하면, 다음과 같다.26)
발명의 범주(특허법 제2조제2호 참조) ꠐ
ꠌꠇꠏ 물의 발명ꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏ 기계, 화학물질 그 자체의 발명 ꠌꠏ 방법의 발명꠆ꠏ 협의의 방법의 발명꠆ꠏ 측정방법, 해충박멸방법 등 ꠐ ꠌꠏ 경시적 요소가 있는 특징 ꠐ (출발물질 ⇒ 처리 ⇒ 목적물질) ꠌꠏ 물을 생산하는 방법의 발명
25) 대판 1996. 7. 30, [95후1715]
26) 특허법에 의한 발명의 분류를 실시형태에 따라 도표로 표시하면, 다음과 같다.
(1) 물의 발명
물의 발명이란 기계, 기구, 장치, 시설과 같은 제품이나 화학물질, 조성 물과 같은 물 그 자체에 관한 발명을 말하며 제품적인 물건(기계, 장치 등), 재료적인 물(화학물질, 조성물 등)등의 발명을 의미한다. 미국의 특허 법은 방법(process) 이외에 물건의 특허대상에 관하여 기계(machine), 제조물(manufacture), 조성물(composotion of matter)을 열거하고 있는데,27) 여기서 기계는 일체의 기계적 고안 또는 장치를 의미하고, 제
제 2 절 생명공학 발명의 특허성(또는 특허대상)
용을 포함하여 방법이나 기술 또는 공정을 의미한다28)고 정의하고 있다.
2. 특허심사지침에 따른 분류
위와 같은 특허법의 분류는 모든 발명을 파악하는 기초적인 분류이고 발명의 실시형태를 분석하는 기본원칙에 해당된다. 이를 기초로 하여 생 명공학 분야의 발명도 유형화할 수 있는데, 여기서는 생명공학 발명을 중심으로 한 유형화에 착안하여 발명의 특허성, 특허요건, 명세서 작성 등을 살펴보고자 한다. 즉 우리 나라 특허청의 생명공학 심사지침에 따 라 유전공학관련 발명, 미생물관련 발명, 식물관련 발명, 동물관련 발명 으로 나누어서 고찰하는데, 이러한 구분은 엄격하게 나누어지는 것이 아 니지만 실무상으로 해당 기술분야의 발명에 대한 이해에 유용하다.
제 2 절 생명공학 발명의 특허성(또는 특허대상)
위에서 살펴본 것처럼 특허법의 발명이라는 개념에 의하여 특허를 받 을 수 있는 발명이 제한된다. 특허제도의 보호대상은 모든 기술분야에 해당되고 생명공학 분야도 예외일 수는 없다. 우리 나라 특허법에 의해 보호대상이 되는 발명은 동법 제2조에서 “자연법칙을 이용한 기술적 사 상으로서 고도한 것”이라고 정의되고 있다. 즉 자연법칙을 이용하지 아니 하는 수학공식이나 암기방법 등은 발명이라 할 수 없지만 대부분의 자연 과학과 기술개발 연구결과들이 보호의 대상이 된다.
한편, 특허법은 제32조에서 특허를 받을 수 없는 발명이라고 하여 소 위 불특허사유를 두고 있어서 발명이 불특허사유에 해당하지 아니하여야 함을 정하고 있다. 예컨대, 종래 불특허사유에 해당되던 물질특허, 용도 특허 및 미생물특허도 불특허사유에서 배제하여 특허대상에 포함시켰다.
특히 동․식물발명은 불특허사유인 공서양속이나 인체에 해를 끼칠 염려 가 없는 한 특허의 대상이 된다.
28) The term “process” means process, art or method, and includes a new use of a known process, machine, manufacture, composition of matter, or material(35 U.S.C 100(b)).