평화유지활동의 법적 근거에 대한 여러 가지 견해가 있다. 평화유지활동은 사실상 의 공동이해(common understandings) 위에서 발생하는 것이라고 한다.52) 이와는 달 리 헌장 제40조 또는 제29조라고 하는가 하면, 6과 1/2장이라고 하기도 한다. 그럼에 도 불구하고 평화유지활동의 위헌성을 다루는 회원국은 사실상 존재하지 않고 있 다.53)
여기에서 국제기구는 그 존재가 자신의 설립조약에 기초하고 있기 때문에 설립조 약에서 인정하고 있는 목적과 권한의 범위 내에서 구체적인 조항의 미비에도 불구하 고 행동할 수 있다는 말을 충족시켜 줄 이론을 찾게 되는데 그것이 바로 黙示的 權 限의 理論(theory of implied powers)이다.54) 묵시적 권한이론은 다시 넓은 의미의 그 것과 좁은 의미의 그것으로 구분할 수 있다. 넓은 의미의 묵시적 권한이론에 의하면, 일정한 ‘목적'(objective) 또는 ‘임무'(function)의 존재는 그것을 달성하는 데 필요한 것으로 볼 수 있는 다른 권한의 존재를 함축하고 있다는 것이다. 그리고 좁은 의미의 묵시적 권한이론에 따르면, 일정한 ‘권한’(power)의 존재는 그것을 행사하는데 필요한 것으로 볼 수 있는 다른 권한의 존재를 함축하고 있다는 것이다.55)
위의 이론에 의하여 평화유지활동의 근거를 제시하여 보면, 국제연합 창설 목적이 국제평화와 안전의 유지라고 볼 때 묵시적 권한의 이론에 의하여 유엔의 평화유지활 동은 유엔의 창설목적에 맞는 활동이므로 포괄적으로 평화유지활동의 근거가 된다고 생각한다. 국제연합의 목적은 헌장 제1장 제1조에 기술되어 있다.
1. 국제평화와 안전을 유지하고, 이를 위하여 평화에 대한 위협의 방지, 제거 그리고 침략행위 또는 기타 평화의 파괴를 진압하기 위한 유효한 집단적 조치를 취하고 평화의 파괴로 이를 우려가 있는 국제적 분쟁이나 사태의 조정․해결을 평화적 수단에 의하여 또 는 정의와 국제법의 원칙에 따라 실현한다.
52) 성재호, “UN PKO의 법적 근거와 한계“, 「현대국제법의 발전과 UN」, 대한 국제법 학회, 2002년도 대한 국제법학회 제3회 국제법세미나, 2002, p.61.
53) 김병렬, “유엔평화유지활동의 법적 고찰(하)”, 「국제문제」1997, 12, p.69.
54) See e g, ICJ Advisory Opinion on Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations case, ICJ Reports, 1949, p.182(김대순, 「국제법 론」, 삼영사, 1998, p.64에서 재인용).
55) 상게서, p.647.
2. 사람들의 평등권 및 자결의 원칙의 존중에 기초하여 국가간의 우호관계를 발전시키 며, 세계평화를 강화하기 위한 기타 적절한 조치를 취한다.
3. 경제적․사회적 ․문화적 또는 인도적 성격의 국제문제를 해결하고 또한 인종 ․ 성별․언어 또는 종교에 따른 차별 없이 모든 사람의 인권 및 기본적 자유에 대한 존중을 촉진하고 장려함에 있어 국제적 협력을 달성한다.
4. 이러한 공동의 목적을 달성함에 있어서 각국의 활동을 조화시키는 중심이 된다.
국제연합헌장의 이념으로부터 유엔의 평화유지활동의 합법성은 묵시적 권한 원칙 으로 도출될 수 있다. 국제연합의 목적과 더불어 법적 근거를 찾는 이론구성으로서 국내의 헌법 서문도 역시 각 법률의 해석 근거로 제시될 수 있는 것과 같이 묵시적 권한의 원칙에 의하여 유엔헌장 서문도 평화유지활동의 법적 근거가 된다고 보고 있 다. 왜냐하면 헌장서문에는 국제연합이 나아가야 할 방향과 국제연합의 가장 중요한 목적으로 인류의 국제평화와 안전을 제시하고 있기 때문이다. 그러므로 묵시적 권한 의 이론에 의해서 국제연합의 헌장 서문 및 관련조항들도 평화유지활동의 간접적인 근거가 된다고 생각한다. 그 이외에 유엔 평화유지활동의 근거로 제시될 수 있는 것 으로는 기본적으로 국제법의 일반원칙 찾을 수 있다.
또한 국제연합헌장의 서문은 국제연합이 추구하는 방향을 제시하고 있다고 본다.
국제연합 헌장은 모든 국제조직들이 나아가야 할 방향을 제시하는 기준이 되는 것이 라고 말할 수 있다. 그렇다면 국제연합헌장 서문을 살펴보는 것은 국제연합의 책임과 의무를 알아보는 데 효과적이라고 생각된다. 특히 국제연합의 국제평화유지 의무가 기술되어 있는지 없는지를 알아보는 것이다. 이를 통해 평화유지활동이 제도화되어 있는지, 제도화 되어있지 않다면 평화유지활동의 근거는 무엇이며, 제도화시킬 수 있 는 방안은 없는지, 그렇지 않다면 차라리 제도화시키지 않는 것이 바람직한 일 인지 의 물음에 해답을 제시할 수 있을 것이다.
먼저 平和維持活動의 根據條項에 대하여 헌장상 명확한 규정은 가지고 있지 않다.
그래서 평화유지활동의 근거에 관하여 많은 문제가 제기되고 있는 실정이다. 그렇지 만 평화유지활동의 헌장상 간접적인 규정을 기술하여 보면 안보리의 평화유지활동의 措置能力을 부여하는 조항으로 헌장 제24조 1항을 들 수 있고, 총회의 평화유지활동 創設權限의 根據로 헌장 제10조, 제11조 2항56), 14조, 35조 등이 있다. 마지막으로 事
務總長의 평화유지활동 창설능력에 관해서는 헌장 99조, 98조 등을 들 수 있다.
헌장 제10조에는 총회가 헌장에 규정된 어떠한 기관의 권한 및 임무에 관한 어떠 한 문제 또는 어떠한 사항도 토의할 수 있다라고 규정되어 있다. 그리고 그러한 문제 또는 사항에 관하여 국제연합회원국 또는 안전보장이사회 또는 이양자에 관하여 권 고할 수 있다라고 규정되어 있다.
헌장 11조 2항에는 총회가 國際平和와 安全에 관한 문제에 관하여 행동을 필요로 하는 것은 토의의 전 또는 후에 안전보장이사회에 부탁해야 한다고 규정하고 있다.
또 24조 1항은 유엔의 신속하고 유효한 행동을 확보하기 위하여 국제평화와 안전의 유지에 관한 제1차적 책임을 안전보장이사회가 지는 것으로 하고 또한 안전보장이사 회가 이 책임에 따르는 의무를 완수함에 있어서 회원국을 대신하여 행동하는 것에 동의한다고 규정하고 있다.
헌장 제14조와 이 조문을 근거로 한 “평화를 위한 단결결의” 또한 평화유지활동의 주요한 근거가 되고 있다. 헌장 제14조를 기술하면 헌장 제12조를 보류하고 총회는 그 원인의 여하에도 불구하고 일반적 복지와 각국간의 우호관계를 해할 우려가 있다 고 인정하는 여하한 사태에 대해서라도 이를 평화적으로 조정하기 위한 조치를 권고 할 수 있다. 이 事態에는 국제연합의 목적 및 원칙을 정한 이 헌장의 규정 위반에서 발생하는 사태가 포함된다.
다음으로 국제연합 헌장 서문은 인류의 생존을 보호하고, 국제평화를 달성하는 것
56) 제11조 제2항
총회는 국제연합회원국이나 안전보장이사회 또는 제35조 제2항에 따라 국제연합 회원국이 아닌 국가에 의하여 총회에 회부된 국제평화와 안전의 유지에 관한 어 떠한 문제도 토의 할 수 있으며, 제12조에 규정된 경우를 제외하고는 그러한 문 제와 관련하여 1 또는 그 이상의 관계국이나 안전보장이사회 또는 이 양자에 대하 여 권고할 수 있다. 그러한 문제로서 조치를 필요로 하는 것은 토의의 전 또는 후 에 총회에 의하여 안전보장이사회에 회부된다.(The General Assembly may discuss any questions relating to the maintenance of international peace and security brought before it by any Member of the United Nations, or by the Security Council, or by a state which is not a Member of the United Nations in accordance with Article 35, paragraph 2, and, except as provided in Article 12, may make recommendations with regard to any such questions to the state or states concerned or to the Security Council or to both. Any such question on which action is necessary shall be referred to the Security Council by the General Assembly either before or after discuss.)
을 일관되게 기술하고 있다. 서문의 시작은 전쟁의 불행으로부터 인류를 구하는 것이 라고 기술하고 있다. 또한 헌장 서문은 인류의 기본적 인권과 평등권에 대하여 기술 하고 있다. 인간의 존엄과 가치가 각 국의 종족, 성별, 종교, 그리고 국가의 대소에 의하여 차별 받지 않는다는 것이다. 그리고 정의와 조약 및 기타 국제법의 연원으로 부터 발생하는 의무에 대한 존중이 계속 유지될 수 있는 조건을 확립한다는 것이다.
이것은 국제연합헌장이 국제법의 연원-조약 및 국제관습법-이 법으로 확립되는 것을 보장한다는 것으로 보인다. 마지막으로 헌장 서문은 위의 사항을 종합하는 것으로 더 많은 자유 속에서 사회적 진보와 생활 수준의 향상을 촉진한다는 것이다.
위의 설명이 국제연합헌장 서문의 전반부의 설명이라면 후반부는 전반부의 목적 을 달성하기 위한 절차적인 사항이다. 후반부의 내용을 보면 모든 인류에 대하여 평 화로운 공동생활을 촉구하고, 국제평화와 안전을 유지하기 위하여 인류의 힘을 합하 고, 공동이익을 위한 경우 이외에는 무력을 사용하지 아니한다는 것을 보장하고, 마 지막으로 모든 국민의 경제적 및 사회적 발전을 촉진하기 위하여 국제기관을 이용한 다는 것이다.
위에서 설명한 국제연합헌장 서문은 묵시적 권한의 이론에 따라 유엔의 평화유지 활동의 간접적인 근거로 제시될 수 있다. 이러한 서문의 내용이 평화유지활동의 간접 적인 법적 근거로 제시되는 이유는 왕성하게 이루어지고 있는 평화유지활동의 헌장 상 명시적인 법적 근거가 존재하지 않지만 그 활동의 타당성에 대하여 의문을 제기 하는 경우는 거의 없기 때문이다.
국제연합은 가장 중요한 목적으로 인류의 국제평화와 안전을 위해서 설립된 것으 로 볼 수 있다. 또한 국제법이 존중받을 수 있도록 하고, 인류공동의 이익을 위해서 기능 하도록 하는 것이다. 물론 세부적으로 들어가면 국제평화를 위한 제1차적인 책 임은 안전보장이사회에 있다. 그러므로 포괄적으로 국제연합의 활동인 평화유지활동 에 대하여 그 근거로서 국제연합헌장 및 국제사법법원의 재판기준을 제시하는 것은 묵시적 권한의 이론에 의한다면 타당한 것으로 볼 수 있다. 국제사법법원규약을 재판 기준으로 제시하는 이유는 국제사법법원의 규약은 국제연합헌장과 불가분의 일체를 이루고 있기 때문이다.