지하공간은 지표면 위의 지상공간과 지표면을 경계로 대칭을 이루고 있는 지중(地中)을 의미한다. 최근에는 토지소유자의 통상적 이용가능 성과 일정한 깊이 이하를 기준으로 하여 지하공간을 대심도와 한계심도 로 구분하고 있다.
이 견해는 통설과 같은 입장을 전제로 하여 ‘이익이 존재하는 한도’의 평가기준의 본연의 자세를 논하는 견해이고, 통설과 대립하는 견해로서 분류하는 것은 타당하 지 않다고 생각한다.
103) 예를 들어, 초고층빌딩의 경우 기술적으로는 가까운 장래에 1000미터 높이의 건물을 건축하는 것이 가능하다고 한다. 따라서, 이러한 가까운 장래의 이용가능성 을 기준으로 고려해야 하는가 또는 현재의 기술수준이나 법령상의 제한을 전제로 하여 고려해야 하는가에 따라서 어느 정도 범위의 지하까지 이용상의 이익을 갖는 가의 판단은 차이가 나게 된다.
104) 이러한 예로는, 현재에는 나대지의 상태에 있더라도 도시계획상 개발가능성이 높은 토지에 대해서는 장래의 이용가능성을 감안하여 높은 가격이 형성되는 점을 들 수 있다.
대심도는 건축물의 지하실이나 건물의 기초가 미치지 않으며 토지소 유자의 이용가능성이 거의 없는 지하공간 즉, 대도시지역의 지하의 내 부와 지하실 등의 통상적인 깊이 중 법령으로 정한 깊이 또는 통상의 공작물을 지지하는 지반으로 법령으로 정한 요건을 만족하는 부분의 깊 이 아래의 지하구역으로서 지하실로 통상 이용할 수 있는 부분과 건축 물의 기초 중 더 깊은 부분으로 토지소유자의 이용가능성이 거의 없는 지하공간을 말하고,105) 한계심도는 지하시설물의 설치로 인하여 일반 적인 토지이용에 지장이 없는 것으로 판단되는 깊이로서 토지소유자의 통상적 이용행위는 예상되지 않지만, 이용가능성은 인정되는 지하공간 이라고 정의된다.106) 따라서, 사실상 지하공간은 한계심도를 경계로 하여 그 아래와 위로 구분되어 지표의 사용에 불가분으로 결합되는 지 표의 지하부분(건물의 기초, 지하실 등), 한계심도, 대심도라는 3개의 층으로 구분할 수 있다.
이러한 개념적 구분은 소유권이 미치는 효력범위를 축소해 보려는 의 도와 토지소유자의 소유권문제와는 별개로 토지소유자의 동의나 보상없 이 토지소유자 이외의 제3자가 지하공간을 이용할 수 있는 방안을 모 색하려는 시도에 비롯된 것으로,107) 한계심도와 대심도의 법적 권원을 차별화하여 대심도에는 토지소유권이 미치지 않는 것으로 하여 대심도 지하에 대한 이용상의 효율성을 부여하는데 그 의의를 찾을 수 있다.
대심도 지하공간은 대도시를 중심으로 그 지하에 공적인 사용을 원활 하게 수행하기 위해 토지소유권이 미치는 강도를 토지의 깊이에 따라 구분하고자 하는 개념으로서, 사회적으로 승인되고 장래 기대가능성이 있는 건축물 또는 시설물을 건설하는 이용형태를 전제로 하여 토지소 유자의 ‘이용이익’의 유무를 기준으로 하여 통상적으로 토지소유자의 이용이익이 없는 것으로 판단되는 깊이의 지하를 대심도지하라고 할 수 있다.108)
105) 阿部泰隆, “大深度地下利用の法律問題1”, ｢法律時報｣68卷 9号, 1996.8, 63頁.
106) 阿部泰隆, “大深度地下利用の法律問題1”, 35頁.
107) 김영훈, “지하공간이용에 관한 공법적 연구”, ｢법학논총｣제11집, 숭실대 법학연 구소, 1998, 112면.
108) 鎌田薰, “大深度地下利用と土地所有權”, 67頁.
지하 수십 미터에 이르는 지하의 사용에 관해서는 토지의 통상 이용 가능한 범위를 넘어선 것이고, 이른바 자유사용의 개념에 해당하는 것 으로 볼 수 있다. 따라서, 이 지하공간에는 토지소유자가 이익을 갖지 않으므로 토지소유자의 소유권이 미치지 않으므로, 민법 제252조 제2 항의 규정에 따라 국가에 소유권이 귀속되는 것으로 볼 수 있다. 토지 소유권은 지상의 일반적인 토지이용이 방해받지 않는 정도 또는 지상의 권리자가 일반적으로 지하를 이용할 수 있는 정도까지는 소유권이 미친 다. 따라서, 토지의 수직적 이용과 관련해서는 토지소유권과의 충돌이 발생하는 범위는 토지소유자의 소유권이 인정되는 한계심도로 좁혀진 다. 즉, 국가나 공법인 등의 개발주체에게 개발이익이 있는 범위의 공 간에는 소유자에게도 정당한 이익이 있다고 추정되기 때문이다. 따라 서, 개발주체가 소유자에게 정당한 이익이 미치지 않는 이용가능성이 없는 공간이라고 하기 위해서는 개발주체가 이를 입증해야 할 것이다.
따라서, 토지의 수직적 이용의 문제는 토지소유권의 범위가 인정되는 한계심도의 범위에 대해서 개발주체와 소유자와의 개별적 합의에 의하 거나, 토지소유권을 제한하는 방법으로 이루어지게 되고 대심도 지하공 간에 대해서는 토지소유권과의 충돌을 발생시키지 않는다.
대심도 지하공간은 대부분의 토지소유자에게 현실적인 이용이익 또는 이용가능성이 없는 지하공간이므로, 대심도 지하공간에서의 소유권은 현시점에 있어서는 관념적․추상적인 보호가치의 필요성에 의문이 간 다. 대심도 지하공간이 이처럼 현실적 이용이익이 없는 공간이라고 한 다면, 공공의 필요가 존재하는 경우에 그 이용을 우선시키는 정책을 취 하더라도 소유자는 구체적인 손실을 받을 우려는 없다고 할 수 있다.
이러한 대심도 지하공간은 토지소유자의 이용이익 및 이용가능성이 없 으므로, 지하시설을 건설하여도 토지소유자에게 손실을 줄 염려가 없는 지하공간으로서 법률에 기해 구체적으로 규정할 수 있을 것이다.
지하의 깊은 부분인 대심도에 관해서는 이용가능성이 거의 존재하지 않는 공간이라고 할 수 있지만, 소유권이 미치고 있다는 것을 전제한 후, 이용가능성 또는 이용이익이 없다는 것을 입증하도록 하는 방법으 로 접근하는 방안도 고려할 수 있다. 그러나, 소유권이 미치는 범위의 제한가능성에 관해 이용가능성이 없는 대심도 지하공간에 대한 제한은
공공목적이 존재하는 경우에는 법률에 의해 일정범위의 대심도 지하공 간을 이용할 권리를 공적으로 부여하는 것은 가능하다고 할 수 있다.
한편, 일본의 ‘대심도지하이용법’에서는 지하실의 건설을 위해 통상적 으로 이용되지 않는 깊이(40미터) 또는 현행법상 건축가능한 최대용적 율의 건물하중을 지탱할 수 있는 지지층 상층부에 이격거리(10미터)를 더한 깊이 중 어느 하나의 깊이보다 더 깊은 곳 이상 지하를 ‘대심도지 하’라고 규정하고 있다(동법 제2조 제1항 참조). 대심도 지하공간의 정 의에 있어서 가장 핵심적인 요소는 토지소유자의 ‘이용이익’에 관한 것 으로, 이에 관해서는 다음과 같이 좀더 구체적으로 검토할 필요가 있다.
첫째, 지하실이나 그 밖의 공작물 등의 설치를 위한 적극적인 이용이 익을 판단할 필요가 있다. 현재에는 약 40m 깊이의 지하실도 존재하 고 있고, 기술적으로는 이보다도 깊은 곳에 지하실을 건축하는 것도 가 능하지만, 용적율의 제한이나 건설비용 등을 고려한다면 25m를 초과 하는 지하공간에 지하실을 설치할 가능성은 그리 높지 않다고 한다. 따 라서, 토지소유자가 이용가능한 최대한의 심도를 기준으로 정당한 정당 한 이익이 있는 범위로 설정하는 방안도 모색해볼 수 있을 것이다.
둘째, 지표에 건물을 건축하기 위해 지하공간을 이용하는 경우에 있 어서 그 깊이는 지반의 상태에 따라 다를 수가 있지만, 도시계획에 의 해 인정되는 최대용적율에 의한 건물의 하중을 지탱할 수 있는 지지층 까지의 지하공간이 건축물설치를 위해 필요한 깊이로 볼 수 있다.
셋째, 지표를 이용함에 있어서 장해(障害)를 초래하는 지하이용을 배 제한다는 측면에서 소극적인 이익에 관해서도 고려할 필요가 있다. 토 지소유자가 직접적으로 이용을 할 수 없는 깊이의 지하공간에 진동을 발생시키는 시설을 설치함으로써 지표에서의 토지이용이 방해받는 경우 에는 역시 토지소유권자의 이익이 방해되는 것으로 볼 수 있기 때문이 다. 그러나, 이러한 침해의 가능성은 일반적인 경우라고는 할 수 없고, 또 이러한 침해는 방해배제청구권 등 일반적인 소유권침해에 대한 구제 방법으로 해결할 수 있으므로, 일률적으로 소유권이 미치는 깊이를 정 할 필요는 없을 것으로 보인다. 다만, 대심도지하의 터널이 붕괴되는 경우에는 지상건물에도 영향이 미치므로 지하구조물과 지상건물 사이에 일정한 이격거리를 두는 것을 고려할 필요가 있다.