건축물의 지하층은 건축구조의 안전과 방공상 중요하고, 전시나 재해 시에 피난장소로 활용할 수 있는 공간으로서 지하공간의 대표적 활용사 례라고 할 수 있다. 건축법에서는 건축물의 용도나 규모에 따라 지하층 의 규모나 구조를 규정하고 있다. 건축법은 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 부속되는 시설물, 지하 또는 고 가의 공작물에 설치하는 사무소․공연장․차고․창고 등을 건축물이라고 정의하고(제2조 제2호), 건축물의 바닥이 지표면 아래에 있는 층으로 서 그 바닥으로부터 지표면까지의 평균높이가 당해 층 높이의 2분의 1 이상인 것을 지하층으로 규정하고 있다(제2조 제4호). 건축물에 지하 층을 설치하는 경우에는 그 구조와 설비를 건교부령이 정하는 기준에 적합하도록 하고 있다(제44조).79)
한편, 민법은 우물을 파거나 용수(用水), 하수 또는 오물 등을 저치 할 지하시설을 하는 때에는 경계로부터 2미터 이상의 거리를 두어야 하며 저수지, 구거(溝渠) 또는 지하실공사에는 경계로부터 그 깊이의 반 이상의 거리를 두도록 규정하고 있으나(민법 제244조 제1항), 건축 법은 건축물의 건축과 건축설비의 설치를 위하여 지하를 굴착하는 경우 에는 민법 제244조 제1항의 규정의 적용을 배제하는 예외규정을 두고 있다(건축법 제6조 제2항).
79) 과거에는 건축법에서 일정한 용도 및 규모의 건축물을 건축하는 경우에는 일정 면적의 지하층설치를 의무화하였으나, 현행법에서는 지하층설치의무규정을 삭제하 였다.
제 3 절 일 본 1. 일본 민법
일본 민법 제207조는 토지소유권의 범위에 관하여 ‘토지의 소유권은 법령의 제한 내에서 그 토지의 상하에 미친다’라고 규정하고 있다. 일 본 민법은 독일민법보다 먼저 제정되었지만, ‘법령의 제한내에 있어서’
라는 유보를 붙이고 있는 외에 프랑스 민법전과 크게 다르지 않다. 구 민법에서는 재산편 제34조․제35조가 프랑스 민법 제552조 제2항․제 3항에 해당하는 규정을 두고 있었지만, 동조 제1항이나 현행 일본 민 법 제207조에 해당하는 규정은 존재하지 않았다.
즉, 현행 일본 민법이 구민법과 같이 토지소유자의 권리를 개별적으 로 규정한 것은 필요한 경우의 전부를 포함하는 것이 가능하지 않으므 로 원칙규정을 둔 것으로 보여진다. 이러한 범위 내에서는 일본 민법 제207조는 프랑스 민법 제552조를 승계한 것이라고 할 수 있다.
일본 민법 제207조는 토지소유권이 미치는 상하의 범위를 규정한 것 으로, 토지소유자의 이익과 공공의 이익의 조정을 위한 규정이라고 할 수 있다. 토지의 소유자는 지표 뿐 아니라, 그 위의 공중공간과 지하공 간을 지배할 수 있다. 그러나, 이에 대해서는 사물의 성질 및 법률상으 로 당연히 한계가 그어진다. 주석학파와 같이 소유권은 하늘부터 지하 깊은 곳까지 미친다고 하는 견해도 있었고, 프랑스민법도 토지의 소유 권은 그 상하의 소유권을 포함한다(제552조)는 규정을 두고 있지만, 일본 민법에 있어서는 ‘법령의 제한 내에서’라는 제한을 두고 있는데, 이러한 ‘법령의 제한’도 소유권의 범위에 대한 최소한․예외적인 제약이 라는 것은 분명하다. 반면, 토지소유권이 미치는 범위에 관해서, 수리 권 등의 이른바 관습법상의 권리가 수행해온 기능을 무시할 수 없다는 점도 있다.80)
해수(海水)와 그 부지에서 구성된 바다나 해면하의 지반에 관해서는 해면 하의 토지에 관해서 소유권을 성립을 부정한 판례81)가 있는 반 80) 예를 들면, 수원지의 소유자는 그 물을 관개(灌漑)에 이용해왔던 사람이 갖는 유
수사용권(流水使用權)에 의해 제약을 받게 된다.
면, 소유권의 성립을 긍정하는 판례도 있다. 옛날 그대로의 상태에 있
같이 소극적인 것은 아니고, 토지소유자의 이익을 규제하는 형태의 적 극적인 것을 말한다.88)
근래에는 일본 민법 제207조에 관한 학설은 여러 가지로 분류되지만 근래의 학설은 대부분이 토지소유자에 있어서 ‘이익이 존재하는 한 도’89) 또는 ‘지배가능성’이 있는 범위 외에는 토지소유권이 미치지 않는 것으로 이해하고 있다.90)
2. 대심도지하의 공공적 사용에 관한 특별조치법
일본은 2000년 5월 ｢대심도지하의 공공적 사용에 관한 특별조치법｣
(이하 ‘대심도지하이용법’이라 함)을 제정하여 대도시의 대심도지하에 있어서 공공사업을 행하는 경우에는 원칙적으로 무보상 및 소유자의 동 의를 받지 않고 이를 실시할 수 있도록 하고 있다.
반면, 전술한 바와 같이 일본 민법 제207조에서는 ‘토지소유권은 법 령의 제한내에서 그 토지의 상하에 미친다’라고 규정하고 있고, 또한 일본 헌법 제29조 제3항은 ‘사유재산을 공공을 위해 사용하는 때에는 정당한 보상을 하지 않으면 아니된다’고 규정하고 있다는 점에서 이 법 은 토지소유권의 상하효력범위에 대한 중대한 한계를 설정하고 있는 것 으로 볼 수 있다. 이러한 점에서 ‘대심도지하이용법’의 입법취지는 다음 과 같이 정리할 수 있다.91)
첫째, 일본의 대심도지역에 있어서는 지상부분의 토지이용은 그 한계 를 드러내고 있어, 도로 등 공공용지의 지하부분을 이용하고자 하는 수 요는 급증하고 있다는 점에서 공공시설물의 설치를 위한 용지의 확보가 곤란해지고 있다. 둘째, 대도시지역에서는 토지이용의 고도화 등으로 인해 토지소유자와의 권리조정에 애로가 있어, 공공사업의 효율적인 수 88) 遠藤浩=編, ｢基本法コメンタ〡ル(第三版) 物權｣, 83頁(齊藤博 집필부분).
89) 이익이 존재하는 한도설에 관해서는 野村好弘, ｢注釋民法(7)｣, 234頁 ; 伊藤進,
｢大深度地下空間に對する土地所有權の限界｣, 585頁 이하 ; 鎌田薰, ｢大深度地下の 公的利用と土地所有權(上)｣, 6頁 이하 ; 鎌田薰, ｢大深度地下の公的利用と土地所有 權(中)｣, 18頁 이하 ; 鎌田薰, ｢大深度地下の公的利用と土地所有權(下)｣, 29頁 이 하 참조.
90) 鎌田薰, “大深度地下利用と土地所有權”, 63頁.
91) 鎌田薰, “大深度地下利用と土地所有權”, 60∼61頁.
행이 곤란을 겪고 있다. 셋째, 대심도 지하공간은 통상적으로는 토지소 유자 등 의한 이용이 거의 이루어지고 있지 않으므로, 이 부분을 공공 사업을 위해 사용할 필요성이 있다. 넷째, 대심도 지하공간을 토지소유 자의 의사와 관계없이 무상으로 공적 사용에 활용할 수 있는 경우에는 권리조정에 소요되는 기간을 단축할 수 있고, 입지나 경로의 선택이 자 유로울 뿐 아니라 토지매입비용의 감소, 소음․진동의 경감 등의 이점 을 기대할 수 있다.
‘대심도지하이용법’은 제1장 총칙․제2장 사업의 준비 등․제3장 사 용의 인가․제4장 사업구역의 명도 등․제5장 잡칙․제6장 벌칙의 6개 장 총 56개 조문으로 구성되어 있다. 총칙에서는 대심도지하의 사용을 관한 요건․절차 등에 관해 규정함으로써 공공사업의 원활한 수행과 대 심도지하의 적정하고 합리적인 이용을 목적으로 하고 있다(제1조). 이 법은 대심도를 ‘건축물의 지하실 및 그 건설의 용도로 통상적으로 제공 되지 않는 지하의 깊이로서 정령으로 정한 깊이(40m) 또는 당해 지하 를 사용하고자 하는 지점에 있어서 통상의 건축물의 기초를 지지하는 것이 가능한 지반으로서 정령에서 정한 것92) 중 가장 얕은 부분의 깊 이에서 정령에서 정한 거리(10m)를 더한 깊이 중 어느 하나의 깊이 이상의 지하’라고 정의하고 있다(제2조). 또한, 대심도지하의 공공적 사용을 위하여 대상지역(제3조), 대상사업(제4조)을 규정하고 있으며 기본방침을 정하도록 하고 있다(제6조).
제2장 사업의 준비에 관해서는 사업의 준비를 위한 출입 및 그 손실 보상에 관한 토지수용법의 준용에 관한 규정을 두고 있으며(제9조), 제3장에서 사용인가에 관한 장에서는 사업자가 사용인가를 받아 대심 도지하를 사용할 수 있음을 규정하고 있고(제10조), 사용인가의 요건 으로는 동법 제4조 각호의 규정에 의한 사업일 것, 대상지역의 대심도 지하에서 시행될 것, 대심도지하를 사용할 공익상 필요가 있을 것, 사 업수행에 대한 충분한 의사와 능력이 있을 것, 기본방침에 적합할 것 등을 들고 있다(제16조). 사용인가의 효과로는 사용인가의 고시가 있 92) 그 지반에 있어서 건축물의 기초 말뚝을 지지함에 의해 당해 기초 말뚝이 1평망 미터 당 2,500킬로 뉴턴 이상의 허용지지력을 갖는 지반(지지지반)으로 한다(동 시행령 제2조 제1항).
는 때로부터 인가를 받은 사업자는 고시된 사업기간 중 사업구역을 사 용할 권리를 취득하고, 사업구역의 토지에 관한 그 밖의 권리는 인가사 업자에 의한 사업구역의 사용을 방해하거나 당해 고시에 관한 시설 또 는 공작물의 내력(耐力) 및 인가사업자에 의한 사업구역의 사용에 지장 을 미치는 경우에는 그 권리의 행사를 제한하고 있다(제25조).
제4장 사업구역의 명도에 관해서는 인가사업자가 사업의 시행을 위 하여 필요한 경우 사업구역 내에 물건을 점유하고 있는 자에 대해 명도 를 청구할 수 있고(제31조), 이 경우 인가사업자는 사업구역의 명도에 따른 손실보상의무가 있다(제32조). 손실보상은 보상금을 지급하거나 (제32조 제3항) 보상금의 공탁을 통해서 이루어진다(제33조). 또한, 인가사업자는 사용인가가 취소되거나 사업의 폐지 또는 변경 등에 의해 사업구역의 전부나 일부를 사용할 필요가 없게 된 때에는 해당 사업구 역에 대한 원상회복의무가 있다(제38조).
제 4 절 구 미(歐美) 1. 독 일
독일 민법 제905조는 ‘토지소유자의 권리는 지표의 상하공간에 미친 다. 그러나, 소유자는 그 독점에 아무런 이익도 없는 높이의 지상 또는 그러한 깊이의 지하에서 행해지는 간섭을 금지할 수 없다’라고 규정하
독일 민법 제905조는 ‘토지소유자의 권리는 지표의 상하공간에 미친 다. 그러나, 소유자는 그 독점에 아무런 이익도 없는 높이의 지상 또는 그러한 깊이의 지하에서 행해지는 간섭을 금지할 수 없다’라고 규정하