일본은 2000년 5월 ｢대심도지하의 공공적 사용에 관한 특별조치법｣
(이하 ‘대심도지하이용법’이라 함)을 제정하여 대도시의 대심도지하에 있어서 공공사업을 행하는 경우에는 원칙적으로 무보상 및 소유자의 동 의를 받지 않고 이를 실시할 수 있도록 하고 있다.
반면, 전술한 바와 같이 일본 민법 제207조에서는 ‘토지소유권은 법 령의 제한내에서 그 토지의 상하에 미친다’라고 규정하고 있고, 또한 일본 헌법 제29조 제3항은 ‘사유재산을 공공을 위해 사용하는 때에는 정당한 보상을 하지 않으면 아니된다’고 규정하고 있다는 점에서 이 법 은 토지소유권의 상하효력범위에 대한 중대한 한계를 설정하고 있는 것 으로 볼 수 있다. 이러한 점에서 ‘대심도지하이용법’의 입법취지는 다음 과 같이 정리할 수 있다.91)
첫째, 일본의 대심도지역에 있어서는 지상부분의 토지이용은 그 한계 를 드러내고 있어, 도로 등 공공용지의 지하부분을 이용하고자 하는 수 요는 급증하고 있다는 점에서 공공시설물의 설치를 위한 용지의 확보가 곤란해지고 있다. 둘째, 대도시지역에서는 토지이용의 고도화 등으로 인해 토지소유자와의 권리조정에 애로가 있어, 공공사업의 효율적인 수 88) 遠藤浩=編, ｢基本法コメンタ〡ル(第三版) 物權｣, 83頁(齊藤博 집필부분).
89) 이익이 존재하는 한도설에 관해서는 野村好弘, ｢注釋民法(7)｣, 234頁 ; 伊藤進,
｢大深度地下空間に對する土地所有權の限界｣, 585頁 이하 ; 鎌田薰, ｢大深度地下の 公的利用と土地所有權(上)｣, 6頁 이하 ; 鎌田薰, ｢大深度地下の公的利用と土地所有 權(中)｣, 18頁 이하 ; 鎌田薰, ｢大深度地下の公的利用と土地所有權(下)｣, 29頁 이 하 참조.
90) 鎌田薰, “大深度地下利用と土地所有權”, 63頁.
91) 鎌田薰, “大深度地下利用と土地所有權”, 60∼61頁.
행이 곤란을 겪고 있다. 셋째, 대심도 지하공간은 통상적으로는 토지소 유자 등 의한 이용이 거의 이루어지고 있지 않으므로, 이 부분을 공공 사업을 위해 사용할 필요성이 있다. 넷째, 대심도 지하공간을 토지소유 자의 의사와 관계없이 무상으로 공적 사용에 활용할 수 있는 경우에는 권리조정에 소요되는 기간을 단축할 수 있고, 입지나 경로의 선택이 자 유로울 뿐 아니라 토지매입비용의 감소, 소음․진동의 경감 등의 이점 을 기대할 수 있다.
‘대심도지하이용법’은 제1장 총칙․제2장 사업의 준비 등․제3장 사 용의 인가․제4장 사업구역의 명도 등․제5장 잡칙․제6장 벌칙의 6개 장 총 56개 조문으로 구성되어 있다. 총칙에서는 대심도지하의 사용을 관한 요건․절차 등에 관해 규정함으로써 공공사업의 원활한 수행과 대 심도지하의 적정하고 합리적인 이용을 목적으로 하고 있다(제1조). 이 법은 대심도를 ‘건축물의 지하실 및 그 건설의 용도로 통상적으로 제공 되지 않는 지하의 깊이로서 정령으로 정한 깊이(40m) 또는 당해 지하 를 사용하고자 하는 지점에 있어서 통상의 건축물의 기초를 지지하는 것이 가능한 지반으로서 정령에서 정한 것92) 중 가장 얕은 부분의 깊 이에서 정령에서 정한 거리(10m)를 더한 깊이 중 어느 하나의 깊이 이상의 지하’라고 정의하고 있다(제2조). 또한, 대심도지하의 공공적 사용을 위하여 대상지역(제3조), 대상사업(제4조)을 규정하고 있으며 기본방침을 정하도록 하고 있다(제6조).
제2장 사업의 준비에 관해서는 사업의 준비를 위한 출입 및 그 손실 보상에 관한 토지수용법의 준용에 관한 규정을 두고 있으며(제9조), 제3장에서 사용인가에 관한 장에서는 사업자가 사용인가를 받아 대심 도지하를 사용할 수 있음을 규정하고 있고(제10조), 사용인가의 요건 으로는 동법 제4조 각호의 규정에 의한 사업일 것, 대상지역의 대심도 지하에서 시행될 것, 대심도지하를 사용할 공익상 필요가 있을 것, 사 업수행에 대한 충분한 의사와 능력이 있을 것, 기본방침에 적합할 것 등을 들고 있다(제16조). 사용인가의 효과로는 사용인가의 고시가 있 92) 그 지반에 있어서 건축물의 기초 말뚝을 지지함에 의해 당해 기초 말뚝이 1평망 미터 당 2,500킬로 뉴턴 이상의 허용지지력을 갖는 지반(지지지반)으로 한다(동 시행령 제2조 제1항).
는 때로부터 인가를 받은 사업자는 고시된 사업기간 중 사업구역을 사 용할 권리를 취득하고, 사업구역의 토지에 관한 그 밖의 권리는 인가사 업자에 의한 사업구역의 사용을 방해하거나 당해 고시에 관한 시설 또 는 공작물의 내력(耐力) 및 인가사업자에 의한 사업구역의 사용에 지장 을 미치는 경우에는 그 권리의 행사를 제한하고 있다(제25조).
제4장 사업구역의 명도에 관해서는 인가사업자가 사업의 시행을 위 하여 필요한 경우 사업구역 내에 물건을 점유하고 있는 자에 대해 명도 를 청구할 수 있고(제31조), 이 경우 인가사업자는 사업구역의 명도에 따른 손실보상의무가 있다(제32조). 손실보상은 보상금을 지급하거나 (제32조 제3항) 보상금의 공탁을 통해서 이루어진다(제33조). 또한, 인가사업자는 사용인가가 취소되거나 사업의 폐지 또는 변경 등에 의해 사업구역의 전부나 일부를 사용할 필요가 없게 된 때에는 해당 사업구 역에 대한 원상회복의무가 있다(제38조).
제 4 절 구 미(歐美) 1. 독 일
독일 민법 제905조는 ‘토지소유자의 권리는 지표의 상하공간에 미친 다. 그러나, 소유자는 그 독점에 아무런 이익도 없는 높이의 지상 또는 그러한 깊이의 지하에서 행해지는 간섭을 금지할 수 없다’라고 규정하 고 있다. 즉, 독일 민법은 토지소유권의 효력을 이분하여 그 적극적인 효력(목적물을 법령의 제한 내에서 자유롭게 사용, 수익, 처분하는 효 력)은 토지의 상부․하부로도 무한으로 미친다고 하지만, 그 소극적인 효력(간섭을 배제하는 효력)은 이익이 존재하는 범위에 한정하는 것으 로 볼 수 있다. 따라서, 먼 상공을 비행기가 통과하는 경우에는 형식적 으로는 소유권이 침해되고 것처럼 보이지만, 구체적인 손해는 발생하고 있지 않으므로 이러한 경우에는 소유권에 대한 침해를 근거로 하여 방 해배제청구권을 행사할 수 없게 된다.
특히, 제905조 본문은 소유권의 이익의 범위와 관련하여 제1차적 관 점은 수직적으로 공중과 지하에 대한 토지소유권의 확장과 유사하나,
단서에서 규정하는 금지권의 제한에 관해서는 토지소유자에게 공법적인 제한이 가해지고 있으므로 제905조는 점점 그 의미를 상실해가고 있다 고 한다. 따라서, 제905조는 광범위한 공법적 침해에 의해 사법적인 준거로서의 의미만을 보유하고 있다고 한다.93)
독일 민법의 본문규정에 의하면 토지소유권의 적극적인 이용가능성은 토지의 상하에 무제한적으로 미치므로 토지소유권 자에는 제한되지 않 지만, 단서에서는 토지소유권의 소극적 내용을 규정하여 소유자의 제3 자의 방해를 배제하려는 권능에 의해 상하범위에 제한이 있는 것으로 규정하는 방식을 취하고 있다.
2. 프랑스
최초의 근대적 민법전인 1804년의 프랑스 민법전은 로마법 이래의
‘토지의 소유권은 天空에서부터 地核까지 미친다’라는 법언에 따라, ‘지 표의 소유권은 지상 및 지하의 소유권을 포함한다’라고 포괄적인 규정 을 두고 있다(제552조 제1항). 즉, 동조는 토지소유권이 지표에 대한 권리에 한정되는 것은 아니고, 지상공간에 있는 건물이나 수목 및 지하 공간에 있는 시설물이나 굴삭의 권리를 포함하는 것임을 확인하는 것이 라고 볼 수 있다.94)
이러한 프랑스 민법의 규정은 ‘물건의 유용성을 좀더 잘 인식하여, 이를 더 효율성이 높게 이용할 수 있는 것은 소유자 자신이므로, 소유 자의 자유를 최대한 보장하는 것이 국민경제에 최대한의 효과를 발휘하 는 것으로 된다’라는 개인주의적 자유주의사상을 기초로 한 것으로, 이 는 동시에 ‘타인이 자신의 권리를 존중하지 않으면 안 되는 것처럼, 자 신도 타인의 권리를 존중하지 않으면 안 된다’는 것, 즉 ‘소유자의 자유 로운 사용수익에 맡기는 것이 공공의 이익에 적합하다고 할 수 없는 경 우에는 소유권의 자유를 제한하는 것이 가능하다’는 것을 내용으로 한 것이다.
93) Staudinger Kommentar zum BGB, 12Aufl., 1982, Rdnr. 1.
94) 鎌田薰, “大深度地下利用と土地所有權”, 62頁.
또한, 프랑스는 1975년 토지개혁법(1975. 12. 31 법령 제75-1326 호)을 제정하여 일정한 높이 이상의 지상부분을 전부 공유화(公有化)하 였다. 따라서, 토지소유권의 지상부분에 대한 범위는 토지 무한대까지 가 아니라 동법이 정하는 높이로 한정되었다. 이러한 지상 일정부분의 공유화조치는 바로 건축밀도상한의 법정(法定)과 밀도상한초과부담금제 도에 의하여 이루어졌다.
즉, 일정한 한도 내의 건축권은 토지소유자에게 속하나, 그 일정 한 도를 초과하는 건축권은 토지소유자에게 속하는 것이 아니라, 공동체에 속한다는 논리에 입각하여 토지개혁법에서 법정건축밀도를 규정하고 그 법정건축밀도 내의 건축권은 토지소유자에게 귀속시키고, 그 법정건축 밀도를 초과하는 공간의 건축권은 당해 지방자치단체에 귀속시켜 그 법 정건축밀도를 초과하여 건축하고자 하는 자는 당해 지방자치단체의 허 가를 받아야 하고, 법정건축밀도상한초과부담금을 납부하고 건축권을 매입하여 건축할 수 있도록 하였다.
프랑스에서 이와 같은 일정 높이 이상의 지상부분을 공유화한 것은 대도시의 과밀화 현상을 해소하고 인구와 산업의 지방분산을 유도함이 그 목적이었다. 동법에서의 건축밀도란 대지면적에 대한 연건축면적의
프랑스에서 이와 같은 일정 높이 이상의 지상부분을 공유화한 것은 대도시의 과밀화 현상을 해소하고 인구와 산업의 지방분산을 유도함이 그 목적이었다. 동법에서의 건축밀도란 대지면적에 대한 연건축면적의