우리 민법은 근대적 소유권개념을 도입하여 단일소유권제를 채택하고 있어, 소유권을 물건에 대한 전면적 지배권으로 파악하여 하나의 물건 에 대하여 처분권과 용익권을 분할하는 것을 전제하고 있지 않다.141) 따라서, 현행 민법에서는 토지소유권에서 개발권의 분리는 허용되고 있 지 않다.
그러나, 이와 같은 전통적인 견해와는 달리 토지소유권으로부터 개발 권을 분리하여 개발권에 관한 이론구성을 시도하는 견해도 있다. 즉, 토지소유권의 권능 중 처분권을 법률적 처분권과 사실적 처분권으로 구 분하여 토지의 양도나 담보설정은 법률상 처분권, 토지의 변형이나 개 조 등의 사실적 처분권으로 파악하고, 이러한 사실적 처분권을 개발권 으로 이해하고 있다.142)
이와는 달리, 토지소유권을 이용권(사용․수익권)과 가치권(처분권) 으로 나누고, 이용권을 다시 현재 상대대로 이용할 수 있는 권리(유지 이용권)와 장래 그 이용상태를 변경할 수 있는 권리(장래 현상변경권) 139) 이용소유권은 그 이용기간이 종료되면 이용소유권을 갱신하여 계속되거나 갱신
되지 않는 경우에는 처분소유권자에게로 이전된다.
140) a.a.O., S.68.
141) 이은영, ｢물권법(개정신판)｣, 429면. 한편, 소유권유보부 매매와 같이 특정한 경우에는 처분소유권과 이용소유권의 분할소유권관념을 인정하여 매도인에게는 처 분소유권을, 매수인에게는 이용소유권을 인정하는 것이 실체에 부합한다는 견해도 있다(이영준, ｢물권법(전정판)｣, 438면).
142) 황적인 외, ｢주석 물권법｣, 법원사, 1990, 336면. 그러나, 이 견해에 대해서는 장래의 개발권만을 양도하는 개발권양도를 설명하기에는 한계가 있으며, 개발권을 매입하는 자가 본래 가지고 있었던 개발권과의 관계를 혼동으로 보아야 하는 어려 움이 있다는 비판이 제기되고 있다(김상용 외, ｢토지법(증보판)｣, 257면).
로 구분하여 장래 현상변경권을 개발권으로 보는 견해도 있다.143) 그 러나, 이 견해도 전통적인 토지소유권 관념의 수정을 전제로 하는 것으 로 직접적으로 현행 민법의 해석론으로 도입하기에는 적절하지 않다.
그러나, 토지소유권의 개념은 논리필연적인 개념이 아니라 역사적 가변 성이 있는 개념이며, 현재 용도지역제를 통한 토지이용규제는 규제강도 가 점점 심해져서 단순한 제한의 정도를 넘어서 소유권의 박탈정도까지 가는 경우, 이를 해결하기 위한 수단으로서의 개발권 분리는 개발이 심 하게 억제된 지역과 같이 제한된 지역에서 시행할 필요성도 제기된다.
소유권에서 개발권을 분리하는 경우에는 개발권의 법적 성질을 분명 히 규명하는 것이 전제로 된다. 개발권은 그 자체로 사용․수익․처분 할 수 있는 권리가 아니므로 별도의 소유권이라고 할 수는 없고, 개발 권을 분리하여 매매하는 경우 이는 목적물을 일정한 목적을 가지고 이 용하는 용익물권이나 교환가치를 지배하는 담보물권 같은 제한물권과는 법적 성질이 다르다. 개발권을 매도하거나 매수하는 것과 같이 행사하 는 경우에는 한번 행사하면 다시는 행사할 수 없는 일회성에 그치므로, 개발권은 재산권의 일종이지만 다른 물권과는 달리 직접 지배성이 없으 며, 전면성․탄력성․항구성도 갖고 있지 못하다. 또한, 소유권과 제한 물권이 동일인에게 귀속되는 경우 혼일성에 의해 혼동이 되는데, 이 경 우 개발권과 소유권과의 관계는 불명확한 상태에 놓이게 된다.144)
이와 같이 토지소유권으로부터 개발권을 분리함에 있어서는 민법 제 211조 소유권의 내용과 그밖에 개발권에 관한 논의들은 현행 민법의 소유권제도 하에서는 쉽게 설명하기 곤란한 점이 있으며, 특별법과 같 은 구체적인 입법을 통해서 해결되어야 할 문제이다.
143) 김상용 외, ｢토지법(증보판)｣, 257면.
144) 김상용 외, ｢토지법(증보판)｣, 258면.
제 5 장 입법제안 및 결론
토지는 제한된 공급으로 인하여 지가의 지속적인 상승을 초래하고, 인구의 도시집중화로 인해 대도시 등 특정한 지역에서의 토지수요는 급 증하고 있어 토지의 부족현상은 심화되고 있다. 또한, 지상의 조망이나 경관의 보호 및 환경보전 등의 이유로 지하공간과 공중공간을 적극적으 로 활용하는 토지의 입체적 이용의 필요성은 점점 대두되고 있다.
세계 각국은 이러한 경향에 대비하여 토지의 입체적 이용을 위한 각 종 법제도를 마련하고 있다. 이러한 점에서 높은 인구밀도를 자랑하는 우리 나라의 입장에서는 조속히 토지의 입체적 이용에 관한 법제도의 정비를 공론화하고 이에 관한 구체적인 이론개발 및 법제화를 강구할 필요성이 크다고 할 수 있다. 우리 나라에서도 공법학 분야에서는 특히 지하공간의 이용에 관한 논의들이 활발하게 진행되고 있으나, 이러한 논의에 앞서 사법학의 분야에서 토지소유권의 효력이 미치는 상하범위 에 관한 연구들은 미진한 편이다.
현행 법제에 의하면 토지의 상하공간의 이용을 위한 제도로는 구분지 상권과 토지수용이 대표적이다. 그러나, 이러한 제도들은 토지소유권이 상하무한대로 미친다는 것을 전제로 하고 있어, 사실상 토지소유권의 행사가 불가능한 정도의 깊은 지하나 공중공간에 대해서도 지표의 이용 에 상응하는 정도의 지료의 지급이나 보상이 필요한가에 대한 의문이 있다. 또한, 구분지상권의 경우에는 존속기간의 제한이 있고,145) 지상 권설정자와 지상권자간의 설정계약이 성립되어야 한다는 점 등에서 많 은 제한이 있다. 이러한 의문에 대한 선결문제로는 민법상의 토지소유 권의 상하효력범위를 들 수 있다.
145) 구분지상권의 존속기간에 대해서는 지상권의 존속기간이 적용되는 바(민법 제 290조 제2항), 석조․석회조 등 견고한 건물이나 수목의 소유를 목적으로 하는 경 우는 30년, 기타 건물의 소유를 목적으로 하는 경우는 15년, 건물 이외의 공작물 의 소유를 목적으로 하는 경우는 5년으로 규정되어 있다(민법 제280조). 따라서, 지하공작물이나 시설물을 소유하기 위해 지하의 일정 범위의 깊이에 구분지상권을 설정하는 경우에는 그 존속기간이 5년이라는 단기간이라는 점에서 문제가 있다.
우리 민법은 제212조는 토지소유권의 범위에 관해 ‘토지의 소유권은 정당한 이익이 있는 범위 내에서 토지의 상하에 미친다’라고 규정하고 있다. 이 규정은 토지소유권의 상하효력범위를 토지소유자의 정당한 이 익을 기준으로 한정될 수 있음을 전제로 하고 있으나, ‘정당한 이익’이 라는 불명료한 개념으로 인하여 동조는 사실상 그 기능을 하고 있지 못 한 것으로 보인다. 따라서, 본 연구에서는 정당한 이익의 해석가능성 여부를 모색해보고, 지하공간의 깊이에 따른 차별적 권원설정을 통해 토 지의 입체적 이용을 위한 법제의 정비방향을 주요 연구대상으로 하였다.
우리 나라에서는 토지의 입체적 이용을 위해 민법상의 구분지상권제 도 외에도 개별법으로서 국토의 계획 및 이용에 관한 법률, 도시철도 법, 지하수법, 건축법 등에서 주로 지하부분의 이용에 관한 소수의 규 정들을 두고 있다. 그러나, 이러한 법률은 원칙적으로 토지소유권의 범 위에 대한 제한을 두지 않고 당해 사업을 위한 지하부분에 대한 보상, 개발․이용상의 허가제도 등을 두고 있는 정도에 그치고 있다.
이에 비해 외국에서는 조금 더 구체적인 제도를 두고 있다. 일본은
‘대심도지하의 공공적 사용에 관한 특별조치법’을 제정하여 대도시의 대 심도지하에서 공공사업을 수행하는 경우에는 원칙적으로 무보상 및 소 유자의 동의없이 이를 실시할 수 있는 근거를 마련하고 있다. 또한, 프 랑스의 경우에도 토지개혁법을 제정하여 일정한 높이 이상의 지상부분 을 공유화(公有化)할 수 있는 근거를 마련한 바 있다.
토지소유권이 미치는 상하효력범위를 구분하여 토지의 입체적 이용을 촉진하기 위해서는 지하의 깊이 또는 공중의 고도에 따른 차별적 권원 설정이 선행되어야 한다. 이와 같이 깊이 또는 고도에 따른 차별적 권 원설정을 위해서는 지하의 깊이에 따른 영역을 한계심도와 대심도로 구 분하는 방안이 유력하게 제기되고 있다.
대심도는 건축물의 지하실이나 건물의 기초가 미치지 않으며 토지소 유자의 이용가능성이 거의 없는 깊이의 지하공간을 말하고, 지표 및 지 표와 불가분적으로 결합되어 있는 지하공간(건물의 기초, 지하실 등)을 제외한 공간과 대심도와의 중간영역을 한계심도라고 구분할 수 있다.
한계심도는 토지소유자의 이용가능성이 예상되는 깊이로서, 한계심도에
대해서는 현재와 같은 구분지상권의 설정이나 개발권의 분리 등의 이용 목적에 적합한 다양한 권원취득방법을 고안함으로써 적극적으로 활용할 수 있다.
우리 민법은 제212조에서 ‘정당한 이익’이라는 기준에 의해서 토지소 유권의 상하범위를 정하고 있으므로, 정당한 이익의 판단문제가 곧 토 지소유권이 미치는 수직적 범위의 결정기준이라고 할 수 있다. 또한, 토지소유권의 상하범위와 소유권의 절대성과의 관계에서 토지소유권의 절대성은 토지의 상하 무한대까지 소유권이 미친다는 의미가 아니라, 토지소유권은 ‘정당한 이익’이 있는 범위로 한정되지만, 그 범위 내에서
우리 민법은 제212조에서 ‘정당한 이익’이라는 기준에 의해서 토지소 유권의 상하범위를 정하고 있으므로, 정당한 이익의 판단문제가 곧 토 지소유권이 미치는 수직적 범위의 결정기준이라고 할 수 있다. 또한, 토지소유권의 상하범위와 소유권의 절대성과의 관계에서 토지소유권의 절대성은 토지의 상하 무한대까지 소유권이 미친다는 의미가 아니라, 토지소유권은 ‘정당한 이익’이 있는 범위로 한정되지만, 그 범위 내에서