｢기본법｣ 제91a조는 1969년에 제정되어, 1970년과 2006년에 개정되 었다. 이 조항은 주에 의한 임무수행에 연방이 협력하도록 수권하고 그럼으로써 연방과 주간의 권한분배를 규정하고 있다.
따라서 ｢기본법｣ 제91a조는 주의 임무수행에 대한 연방의 협력의무 를 포함하는 것이고,84) 이는 이러한 임무를 수행하기 위한 주에 대한 헌법위탁(Verfassungsauftrag)은 아니다.85)
80) 이러한 평가로는 Helmut Siekmann, Art. 91a, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz Kom-mentar, 4. Aufl., 2007, Rn. 9.
81) BT-Drs. 16/813, S. 10.
82) BR-Drs. 178/06, S. 21.
83) Theodor Muanz, Gemeinschaftsaufgaben von Bund und Ländern, BayVBl. 1968, S.
162 ff.; Klaus Stern, Staatsrecht II, S. 834; Willi Blümel, § 101, in; Kirchhof/Isensee, HStR IV, 1990, Rn. 125.
84) Majer, Art. 91a, in: Denninger (Hrsg), Kommentar zum Gundgesetz für die Bun-desrepublik Deutschland (AK), 3. Aufl., 2002, Rn. 22.
85) Helmut Siekmann, Art. 91a, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 4. Aufl., 2007, Rn. 28; Schlegel, Art. 91a, in: Umbach/Clemes (Hrsg.), Grundgesetz, 2002, Rn. 12 f.
아울러 ｢기본법｣ 제91a조는 연방과 주간의 행정권한과 (지출)부담의 분리를 부분적으로 폐지했기 때문에, 연방과 주의 권한배분을 정한 ｢기 본법｣ 제30조, 제83조이하, 제104a조 제1항 등에 대한 특별법(lex spe-cialis)이다.86)
한편 이러한 ｢기본법｣ 제91a조에 따른 공동임무를 위한 조치들은 주의 경제구조와 수입구조를 중장기적으로 지속적으로 개선하는 데에 적합할 수 있다.87)
(2) 규정내용
종래에는 구 ｢기본법｣ 제91a조에서는 연방과 주의 공동임무를 1) 대 학병원을 포함한 대학의 확장과 신축, 2) 지역경제구조의 개선, 3) 농 업구조와 연안보호의 개선으로 규정하였다.88)
그러나 2006년 ｢기본법｣ 제91a조 개정으로 ｢기본법｣ 제91a조 제1호 에 있었던 “대학병원을 포함한 대학의 확장과 신축”에 관한 규정이 삭제되었다. 그리고 대학에 관한 부분은 연구촉진을 중심으로 하여 종래의 ｢기본법｣ 제91b조로 통합되었다.
86) Willi Blümel, § 102 in: Kirchhof/Isensee, HStR IV, S. 942 ff.; Helmut Siekmann, Art. 91a, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 4. Aufl., 2007, Rn. 19.
87) BVerfGE 86, 148 (267).
88) 길준규외, 11쪽.
제91a조 (공동임무)
(1) 연방은 다음의 분야에서 이러한 임무가 전체를 위하여 중요하고 그리고 연방의 협력이 생활관계의 개선을 위하여 필요한 경우에는 주의 임무실행 에 협력할 수 있다(공동임무).
1. 지역경제구조의 개선 2. 농업구조와 연안보호의 개선
(2) 연방참사원의 승인이 필요한 법률에 의하여 공동임무와 협력의 개별사 항은 자세한 결정된다.
이러한 촉진지역의 헌법상 규정은 헌법에서 단지 특정한 전문분야 만 공동임무로 본다는 열거주의(Enumerationsprinzip)에 근거하고 있기 때문에89) 앞서 살펴 본 기본법 개정에 따른 분야의 축소가 중요하다 고 볼 수 있다.
한편 ｢기본법｣ 제91a조는 법체계적으로 제30조, 제83조, 제84조, 제 104a조에 대한 특별규정의 지위를 갖는다. 따라서 ｢기본법｣ 제104a조 제2항의 연관성의 원칙은 부분적으로 폐지된다.90)
물론 ｢기본법｣ 제104b조를 ‘부진정한 공동임무’(unechte Gemein-schaftsaufgaben)로 볼 경우의 양자의 특별관계가 문제되지만, ｢기본법｣
제91a조에 의한 연방의 투자는 제104a조에 의하여 연방과 주에 의하 여 공동재정조달될 수는 없기 때문에 확정할 수 없다.91)
｢기본법｣ 제91a조 제2항은 연방의 전적인 입법관할권에 속하고, 연 방참사원의 숭인을 필요로 하는 하나 또는 다수의 법률에 의하여 시 행되는 규정위탁(Regleungsauftrag)을 포함하고 있다. 한편 2006년에 공 동임무의 수행에 대한 일반원칙에 대한 연방입법권의 제한을 폐지함 으로써 시행입법을 위한 규정여지(Regelungsspielraum)가 확대되었다.92)
89) Hans-Günter Henneke, Art. 91a, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf, GG Kom-mentar zum Grundgesetz, 11. Aufl., 2008, Rn. 7.
90) Willi Blümel, § 101, in; Kirchhof/Isensee, HStR IV, 1990, Rn. 128; Bodo Pieroth, Art. 91a, in: Jarass/Pieroth, Rn. 1; Werner Heun, Art 91a, in : Dreier (Hrsg.), GG III, 2. Aufl., 2004, Rn. 40; Volkmann, in: von Mangolt/Klein/Starck, GG III, Art. 91a, Rn.
8; Helmut Siekmann, Art. 91a, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 4. Aufl., 2007, Rn. 19.
91) Helmut Siekmann, a.a.O., Rn. 19.
92) BT-Drs. 16/813, S. 15.
(3) 연방은 제1항 제1호의 사례에서 각 주의 지출의 절반을 부담한다. 제1 항 제2호의 사례에서 연방은 적어도 절반을 부담하는데, 참여는 모든 주에 대하여 통일적으로 확정되어야만 한다. 자세한 것은 법률이 규율한다. 자금 의 준비는 연방과 주의 예산안의 확정에 유보되어 있다.
한편 기본법 개정으로 협조의 개별사항, 기본계획의 폐지, 연방정부 와 연방참사원의 보고청구권의 폐지 등으로 인하여 공동임무조항은 탈권위주의화(Entbürokratisierung)되었고, 아울러 연방과 주간의 협력이 완화되었다.93)
(3) 지원요건
｢기본법｣ 제91a조에서 규정하고 있는 연방과 주의 공동임무의 요건 은 1) 주의 권한내의 임무, 2) 전체에 중요한 임무이어야 한다는 것이 전제된다. 하나의 요건을 추가하는 경우에는 ｢기본법｣ 제91a조에서 거 명된 지역에서의 임무수행이어야 한다는 것이다.94)
1) 주의 임무
우선 ｢기본법｣ 제91a조에서 규정하고 있는 공동임무는 ‘주의 행정관 할권에 속하는 임무’이어야 한다.95) 왜냐하면, 연방은 단지 공동의 기 본계획과 재정조달에만 협력할 뿐이기 때문이고, 연방 스스로 공동임 무에 속하는 국가임무를 스스로 설정할 수 없기 때문이다. 이러한 논 리로 연방의 임무는 처음부터 배제된다.
아울러 연방이 지원한다는 점에서는
‘지역경제촉진’과도 유사하지
만, 연방에 의한 지역경제촉진은 연방의 권한에 속한다는 점에서 처 음부터 주의 임무에 속하는 공동임무와는 구별된다.한편 공동임무는 연방과 주의 협력이 문제되는 것이므로, 재정문제 에서는 주에 속하는 것으로 보는 지방자치단체와 연방과의 관계를 직
93) BT-Drs. 16/813, S. 16.
94) Helmut Siekmann, a.a.O., Rn. 21. 이러한 입장에 따르면, 공동임무의 전제조건으로 서는 1) ｢기본법｣ 제91a조 제1호와 제2호에서 거명된 지역에서의 임무의 수행, 2) 전체에 대한 임무의 중요성, 3) 생활관계의 개선을 위한 연방의 협력필요성을 들고 있다.
95) Bodo, Pieroth, in: Art. 91a, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 9. Aufl., 2007, Rn. 2.
접 규율하는 것은 아니다.
2) 전체에게 중요한 임무
아울러 공동임무의 대상이 되는 주의 임무는 ‘전체에게 중요한 임 무’, 즉 국민 전체에 대하여 중요하고, 국민의 생활관계 개선을 위하 여 연방의 협력이 필요한 임무이어야 한다.
이러한 ‘전체에게 중요하다는 것’(bedeutsam)은 국가 전체의 시각에서 공공복리와 각 주의 주민에게 중요하고 긴급하여야 한다는 것이다.96)
따라서 이러한 전체에게 중요한 임무라는 해당 주에만 한정되는 것 이 아니라
‘초지역적인 사무’라는 것을 의미한다. 물론 어디까지가 국민
전체에 중요한 임무인가에 대하여는 입법자의 판단여지에 속한다.97)3) 연방의 지원필요성
아울러 ‘연방의 도움이 필요하다는 것’(erforderlich)은 이러한 생활관 계의 개선이 연방의 협조에 좌우되는 경우를 말하고, 따라서 주 혼자 의 재정적인 노력만으로는 극복할 수 없는 경우에 필요하다고 본다.98)
물론 두 가지의 특징에 대하여 어떠한 판단여지도 인정되지 않는다.
왜냐하면 불확정 법개념의 사용만으로 판단여지를 허용한다는 역추론 을 정당화시킬 수 없기 때문이다.99)
(4) 지역경제구조의 개선
｢기본법｣ 제91a조 제1호에서 규정하고 있는 공동임무의 촉진목적은
‘지역경제구조의 개선’(Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur)
이다.96) BT-Drs. V/2861, Nr. 262.
97) BVerfGE 39, 96 (115).
98) Klaus Stern, Staatsrecht II, S. 837.
99) BVerfGE 103, 142 (157).
여기서 ‘지역적’(regional)이라는 의미는 전체 독일도 아니고, 그렇다 고 특정 주에 해당되는 것도 아니다. 따라서 지역적이라는 것은 전체 독일지역도 아니고, 그렇다고 분야에 따른 지원도 아니다.
아울러 ‘촉진지역(Föderungsgebiete)내의 생활관계의 일반적인 개선조 치’도 역시 여기에 해당되지 않는다. 한편 ‘구조의 개선’(Verbesserung der Struktur)이란 말은 원칙적으로 ‘경제력을 지속적으로 끌어올리기 위한 비개별기업적인 조치’를 의미한다.100)
아울러 이러한 규정은 어떠한 침해에 대한 수권근거도 포함하지 않 는101) 단지 지원조항이다.
(5) 농업구조와 연안보호의 개선
1) 농업구조의 개선
｢기본법｣ 제91a조 제2호에서 규정하는 ‘농업구조와 연안보호의 개 선’(Verbesserung der Agrastruktur und des Küstenschutzes)은 농업구조의 개선과 연안보호의 문제이다.
우선 농업구조의 개선과 관련하여서는 이 개념은 최광의로 이해하 여야 하는데, 이는 ‘농업적인 생산조건, 노동조건, 매상조건의 개선을 위한 모든 조치’가 포함된다.
아울러 농업경제뿐만 아니라 이것은
‘임업경제’나 ‘어촌(업)경제’도
당연히 포함된다. 물론 ‘농업경제’와 ‘연안보호’에 대하여 ｢기본법｣ 제 74조 제1항 제14호에서 규정하고 있으나, 이는 연방의 전적인 관할권이 아닌, ‘연방의 경합적 입법권’에 속하므로 공동임무의 대상이 된다.102)100) Bodo, Pieroth, in: Art. 91a, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 9. Aufl., 2007, Rn. 4.
101) Majer, Art. 91a, in: Denninger (Hrsg), Kommentar zum Gundgesetz für die Bun-desrepublik Deutschland (AK), 3. Aufl., 2002, Rn. 35.
102) 길준규외, 위 보고서, 18쪽.
한편 농업구조의 개선에는 ‘자연보호’나 ‘경관보호’, ‘일반환경보호’,
‘주의 생활관계의 개선’은 여기에 해당되지 않는다. 아울러 공동임무 의 목적은 농업의 지속적 구조개선을 목적으로 해야 하므로, 기존의 농업구조의 유지나 일반적인 농업촉진, 주의 일반적인 생활관계의 개 선을 위한 조치, 새마을운동(Dorferneuerung) 수입보조금, 일반적인 금 융비용의 개선 등은 속하지 않는다.103) 나아가 이러한 촉진목적은 개 별대상에 대한 보호를 목표로 하는 것이 아니다.104)
2) 연안보호의 개선
한편 연안보호의 개선에 대하여는 ‘독일 북부와 동부해안의 연안보 호를 위한 모든 조치와 해일을 막기 위한 조수간만지역에 있는 모든 지상의 수자원에 대한 모든 조치’를 말한다.
물론 제방의 설치도 포함된다. 이러한 연안보호는 인간, 동물, 재산 권을 포함한 연안의 배후지도 대양의 위험으로부터 보호하는 것은 대 상이 된다. 연안보호는 물론 나아가 연안보호시설은 그 신설과 확장 만 공동임무에 속한다.
다만, 개별적인 대상을 목적으로 하는 보호나 항구지역의 산업시설 같은 것은 공동임무의 대상이 아니다.105)
(6) 공동임무의 집행과 연방의 지원
이러한 ｢기본법｣ 제91a조에 속하는 것은 공동기본계획을 작성해야 하 고, 이러한 공동계획의 집행은 주의 임무이지만, 연방은 이에 대한 감독 으로서 교시권을 가진다.106) 이는 2006년 기본법 개정으로 폐지되었다.
103) Majer, Art. 91a, in: Denninger (Hrsg), Kommentar zum Gundgesetz für die Bun-desrepublik Deutschland (AK), 3. Aufl., 2002, Rn. 45.
104) Helmut Siekmann, Art. 91a, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 4. Aufl., 2007, Rn. 19.
105) 길준규외, 윗 보고서, 20쪽.
106) 길준규외, 윗 보고서, 21쪽.
공동임무규정에 따른 주에 대한 연방의 재정지원비율은 ｢기본법｣
제91a조 제3항에서 촉진목표에 따라 제1문과 제2문에서 상이하게 규 정하고 있다.
우선 ｢기본법｣ 제91a조에서는 제1항 제1호의 지역경제구조의 개선 을 위한 경우에는 모든 주의 지출의 절반을 부담한다.
한편 ｢기본법｣ 제91a조 제1항 제2호의 농업구조와 연안보호의 개선 을 위한 경우에는 위와는 달리 최소한 절반이상을 부담하고, 지원은 모든 주에 대하여 통일적으로 확정된다.107) 모든 주에 대하여 통일적 인 금액으로 참가한다는 것은 재정이 취약한 주와 재정이 충분한 연 방주간의 차별을 하지 않고 지원한다는 의미이다.108) 물론 자세한 사 항은 법률로서 정한다.
세부적으로 보면, ｢기본법｣ 제91a조 제1호와 제2호의 공동임무에는 연방이 절반이라는 확정된 비용을 부담하지만, ｢기본법｣ 제91a조 제4 항 제2호의 경우에는 동 조항의 수권에 의하여 법률에서 개별적으로 정한다. 따라서 이러한 수권근거에 따라서 연방은 농업구조의 개선을 위한 경우에는 60%를, 연안보호의 개선을 위한 경우에는 70%를 목적 임무에서 부담한다.109)
물론 이때의 연방의 지원은 기본계획에서 규정한 조치를 위한 투자 액에 제한된다. 이러한 기본계획의 실행을 위한 후속비용(Folgekosten) 은 전 범위에서 주에 의하여 부담된다. 이것은 ｢기본법｣ 제104a조에 근거하여 행정비용에도 마찬가지로 적용된다.
2003년에는 공동임무인 지역경제구조의 개선을 위하여 17조 5백만 유로가, 공동임무인 농업구조와 연안보호의 개선을 위하여 12조 4백
107) Hans-Günter Henneke, Öffentliches Finanzwesen, Finanzverfassung - Eine systematische Darstellung, 2. Aufl., Rn. 218.
108) 이러한 점에서 공동임무를 규정하는 ｢기본법｣ 제91a조와 제107조 제2항 제3호 는 엄격하게 서로 구분된다.
109) Hans-Günter Henneke, a.a.O., Rn. 219.