앞서 언급한 것처럼 1969년의 재정개혁에 따라서 ｢기본법｣ 제104a 조 제1항이 제정되었고, 여기에서 연방과 주는 자신의 임무에서 발생 하는 지출을 각자 부담하도록 원칙적으로 결정하였고, 그리고 그밖에
｢기본법｣제104a조 제1항 (구 제104a조 제5항 제1문)에서도 연방과 주 는 자신의 행정청에게 생기는 행정임무를 부담하도록 규정하고 있다.
이것은 ‘일반 부담배분의 원칙’(allgemeiner Lastenverteilungsgrundsatz)이 라고도 한다. 물론 이를 연관성의 원칙이라고 보기도 한다. 이에 의하 여 각 지역단체간의 원칙적인 지출권한(Ausgabenkompetenz)가 결정되 는 것이다.
한편 여기서의
‘지출’(Ausgabe)이란 출납효가 있는 모든 제3자에 대
한 금전지급을 말한다. 이것은 물론 행정지출도 있고, 목적지출도 있 다. 아울러 행정권한을 가지는 단체는 역시 지출도 부담한다. ‘지출책 임’(Ausgabenverantwortung)은 재정조달권한을 의미하기도 하고 재정조
달의무를 의미하기도 한다.46) 이러한 원칙에 따라서 임무수행에 대한 의무에 지분에 상응하여 그 경비를 부담하는 것이다.47)그러므로 ｢기본법｣ 제104a조 제1항은 연방이 주의 임무를 재정조달 하거나 연방이 연방임무의 재정조달에 주를 관련시키는 ‘외부재정조 달’(Fremdfinanzierung)과 ‘공동재정조달’(Mischfinanzierung)을 금지한다.48) 이것은 관할권질서에 명백한 구분이나 중복적인 구분이 필요한 위험 방지임무에도 무제한적으로 적용된다.49)
따라서 ｢기본법｣ 제104a조 제1항에서의 부담책임은 한편으로는 재 정책임을 가진 임무관할권과 다른 한편으로는 지출부담과 합치시키고 있다. 그럼으로써 임무의 분리원칙에 나오는 헌법상 규정된 임무배분 은 지출책임의 분리에서 나오는 연관성의 원칙에 의하여 재정조달의 측면을 견고화시키고 보장시켜야 한다.50)
46) von Armin, in: Kirchhof/Isensee, HStR IV, 1990, S. 1004 f.; Johannes Hellerman, Art. 104a, in: Starck (Hrsg.), Das Bonner Grundgesetz, Bd. 3, 2001. Rn. 18 ff.
47) BVerwGE 81, 312 (314 f.)
48) BVerfGE 26, 338 (390 f.); BVerwGE 44, 351 (364); 102, 119 (124); BGH, NJW 1987, 1627.
49) BVerwGE, NVwZ 1992, 265.
50) Hans-Günter Henneke, Art. 104a, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf, GG
Kom-이러한 각기의 행정주체가 각자 부담을 분배해야 한다는 것은 원칙 적으로
‘분리시스템’(Trennsystem)을 규정한 것으로 보아야 한다. 따라
서 연방과 주에 대하여 다른 지역단체의 임무를 재정조달하는 것에 대한 헌법적인 금지를 규정한다고 보아야 한다.이러한 측면에서 재정조달과 관련하여, ｢기본법｣ 제104a조 제1항에 서는 연방과 주간의 관계에서 누가 지방자치단체(지방자치단체조합)을 포함하여 공공의 임무에 대한 재정조달에 책임이 있는 가만을 규정하 고 있는 것은 아니다. 이 규정에서는 연방과 주에 대하여 다른 행정 주체의 임무에 대한 재정조달하는 것에 대한 금지, 즉 ‘혼합재정조달 의 금지
’(Verbot der Mischfinanzierung)도 규정하고 있다. 이는 견해에
따라서는‘일반임무배분의 원칙’(Allgemeiner Lastenverteilungsgrundsatz)
이라고도 한다.51)위의 공동재정조달을 금지하는 입장은 판례에서도 인정되고 있다.52) 아울러 이러한 주장은 연방이 주의 임무에 대하여 재정조달하도록 허 용하는 것으로 규정하고 있는 ｢기본법｣ 제104b조의 예외사례에서도 역 추론할 수 있다.53)
한편 ｢기본법｣ 제104a조 제1항에서 말하는 ‘임무’(Aufgabe)가 무엇이 냐에 대하여는 통설에서는 행정권한(Vertwaltungskompetenz)이고, 입법 관할권(Gesetzgebungskompetenz)으로는 소급하지 않는다고 본다.54) 그 렇다면, 임무에 대하여는 ｢기본법｣ 제83조 이하에서 명확하게 규정하 고 있다. 물론 이러한 임무규정 외에도 직접적으로 비용을 야기시키 는 기능을 하는 경우도 있다.
mentar zum Grundgesetz, 11. Aufl., 2008, Rn. 5.
51) Hans-Günter Henneke, Art. 104a, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf, GG Kom-mentar zum Grundgesetz, 11. Aufl., 2008, Rn. 5.
52) BGH, NJW 1987, S. 1625; BVerwGE, DÖV 1989, S. 640.
53) Theodor Maunz, Art. 104a, in: Maunz/Dürig, GG, Rn. 25.
54) 가장 최근의 문헌으로는 Stefan Korioth, Entlastung der Kommunen durch mittelbare Finanzbeziehungen zum Bund? NVwZ 2005, S. 503 ff.
한편 ｢기본법｣ 제104a조 제1항은 지역단체(행정주체)가 각자의 임무 를 수행한다는 점에서는
‘책임원칙’(Verantwortungsprinzip)이라고 말할
수 있다. 이는 어떤 행정주체가 지출이 생기는 것에 관하여 결정을 하 고 책임을 지기 때문이다. 이러한 지출책임에 대하여는 누가 비용을 야기시키는 규정과 관련되고, 그러므로써 지출을 야기시키는가의 문 제이다.나아가 ｢기본법｣ 제104a조 제1항은 행정관할권에 대한 재정조달책 임을 원칙적으로 구속하므로, ｢기본법｣ 제83조에 따라 행정권한을 개 별적으로 구분해 보면, 다음과 같다.55)
1) 주법에 의한 주 고유한 집행(landeseigener Vollzug)의 경우에는 임 무책임의 표현으로서 행정관할권이 주에게 놓여 있다. 따라서 주 가 지출책임도 진다.
2) 연방법의 주 고유한 집행(기본법 제83조와 제84조)은 임무책임의 표현으로서 행정관할권은 마찬가지로 주에게 놓여 있다. 물론 특 별한 규정은 따라서 여기서 주는 지출책임도 부담한다. 물론 이에 대한 특별한 규정은 ｢기본법｣ 제104a조 제3항에 따른 소위 자금지 원법률에 적용된다.
3) 연방위탁행정에 대하여는 ｢기본법｣ 제104a조 제2항에 따른 특별 한 규정이 적용된다.
4) 연방고유행정의 경우에는 임무책임의 표현으로서 행정관한권은 연방에 놓여 있고, 따라서 연방에게 ｢기본법｣ 제104a조 제1항에 따른 지출부담이 부가된다.
5) ｢기본법｣ 제VIIIa편에 따른 임무에 대하여는 ｢기본법｣ 제91a조 제3항과 제91b조 제3항에 따른 특별한 재정조달규정이 적용된다.
55) 이하의 구분은 Hans-Günter Henneke (ders., Art. 104a, in: Schmidt-Bleibtreu/Hof-mann/Hopfauf, GG Kommentar zum Grundgesetz, 11. Aufl., 2008, Rn. 11)에 따른다.
물론 ｢기본법｣ 제104a조 제1항의 원칙적인 지출권한에 대한 규정 의 적용대상은 연방과 주만이 아니라 연방과 지방자치단체에도 적용 된다.56) 그러나 주와 지방자치단체간에는 적용되지 않는다.