의하여 무상으로 이전(현저히 저렴한 대가로 이전하는 경우를 포함한다)하는 것 또는 기여(寄與)에 의하여 타인의 재산 가치를 증가시키는 것을 말한다(상증법 2③).
제3자를 통한 간접적인 방법이나 2 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법에 의하여 상속세 또는 증여세를 부 당하게 감소시키는 것으로 인정되는 경우에는 그 경제 적 실질에 따라 당사자가 직접 거래한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래로 보아 제3항의 규정을 적용한다(상증법 2④)｣.
위의 증여에 대한 정의는 완전포괄주의에 맞춘 증여개념이 며, 이는 민법상의 증여개념까지를 이에 포괄하면서 세법상으 로 증여의 고유개념을 설정한 것이다. 개정법에서는 구법상 증여로 의제했던 사항들을 의제가 아닌 과세증여의 범주 안으 로 끌어들여서 완전 포괄주의 증여과세의 터전을 마련하고 있 다. 그리하여 개정법에서는, 명의신탁에 대한 증여의제를 제외 하고, 구법에서 증여로 의제･열거했던 모든 항목을 과세증여 의 범주에 포함시키고 있다.
포괄개념의 증여규정만 있으면 모든 경제가치의 무상이전에 대해 과세할 수 있는가? 완전포괄주의에 근거하여 설정한 구 체적인 각 조문들이 헌법질서와 조화될 수 있는가 하는 문제 는 장래 헌법재판소의 판단을 기다려 보아야 할 것이나, 어떻 든 증여세를 과세하려면 최소한 무상이전되는 경제가치를 산 정할 수 있는 기준규정은 있어야 한다는 것이 조세법률주의의 이념이다. 개정법은 대부분 구법에서 의제하던 증여를 포괄증 여의 개념에 수용하고, 법 제42조(기타이익의 증여 등)와 동법 시 행령 제31조의9(기타이익 등의 증여 등)를 확충, 새로운 과세대상
을 크게 넓히면서, 무상이전되는 경제가치의 산정기준을 구체 적으로 마련하는 노력을 하고 있는 것도 사실이다. 그러나 다 음과 같은 문제점을 지적하지 않을 수 없다.
(3) 포괄증여개념 定義의 문제점
상속세및증여세법에 의해 포괄개념으로 증여를 정의, 세법 고유의 증여개념을 설정하는 것은 물론 가능하다. 그러나 아 무리 세법상 고유개념의 설정이라고 하더라도 법에 내재하는 조리(條理)의 한계를 넘을 수는 없는 것이다. 세법도 국법질서 속에 존재하는 부분 법질서이기 때문이다. “제3자를 통한 간접 적인 방법이나 2 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법에 의 하여 상속세 또는 증여세를 부당하게 감소시키는 것으로 인정 되는 경우에는……연속된 하나의 행위 또는 거래로 본다”는 정의는 이러한 한계를 넘었다고 할 것이다.
증여과세를 회피하기 위해 제3자를 통한 간접적인 방법이나 2 이상의 행위 또는 거래를 거치는 법형식을 취한 경우 이를 경제적 실질에 따라 과세증여 해당여부를 판단하는 것이 무방 하다. 그러나 이를 연속된 하나의 행위 또는 거래로 보는 것에 는 문제가 있다. 즉 연속된 하나의 행위 또는 거래로 보기 위 해서는, 당초 증여거래가 완성되어 과세받은 후에 受贈者가 취 한 거래의 법형식 등이 비록 이미 과세받은 당초의 증여행위 와는 다른 것이라 하더라도, 최소한 경제행위의 인적구성요소 인 兩當事者만은 동일해야 할 것이다. 과세관서 스스로가 당초 의 증여행위의 완성을 인정하고 이에 과세처분을 한 후 수중 자가 당초 증여의 당사자가 아닌 다른 사람과 행한 이질(異質)
의 법률행위 내지 사실행위를 당초 증여행위의 연속이라고 보 는 것은 법논리에 맞지 아니한다.
그러한 연속성을 긍정한다면, 당초의 증여행위는 아직 완성 되지 아니하여 증여세 과세요건을 충족하지 못한 것이고, 증여 세 과세도 마땅히 그 연속의 완성을 기다려서 해야 옳다. 실정 법처럼 수증재산의 가치를 상승시키거나 또는 거래를 당초 증 여거래의 연속을 긍정한다면 그 연속시한을 상속세및증여세법 제42조 제4항의 규정 등에서 5년으로 제한해야 할 근거도 없 다. 최소한 증여세 부과권이 소멸하는 제척기간(원칙 10년)까지 로 하거나 아니면 수증자의 사망 또는 수증재산 등의 양도로 수증자가 이를 지배･관리할 수 없을 때까지로 그 연속시한을 설정해야 옳은 것이다. 정책입안 당국이 이치에 맞지 아니하 는 개념으로 증여행위의 연속성을 규정한 이유는 법 제41조의 3(비상장주식의 상장시세차익 증여과세)과 법 제42조 제4항(재산취득 후 5년 이내의 개발사업 등에 의한 가치상승이익 증여과세)의 규정 등 을 합리화시키고자 하는 데 있다.
법리적으로 무리한 법조문을 설정하여 증여세를 과세하도록 하고, 이를 합리화할 수 있는 증여개념을 정의하고자 하는 데 서 온 모순이다. 완전포괄주의 증여과세를 하는 법제라고 하 더라도 법리에 맞지 아니하는 규정의 설정을 용인하는 것은 아니다. 포괄주의론자들이 자주 거론하는 미국이나 영국, 일본 의 증여과세 입법례에서도 개정법의 법조문이 정의한 것과 같 은 증여개념(증여 후의 행위를 그 당초 증여행위의 연속이라 고 보는 개념)은 찾아볼 수 없는 것이다.