우리 민법과 일본 민법은 근보증의 경우 보증하는 채무의 최고액을 서면으로 특정하도록 하고, 이를 위반한 보증계약의 효력을 부정한다(우리 민법 제428조의3 제2항, 일본 민법 제465조의2 제2항).
다만, 일본 민법은 개인 보증인 보호라는 관점에서 법인이 보증인인 경우 위 규정이 적용되지 아니하나, 우리 민법은 보증인이 개인인지 법인인지를 묻지 아니한다. 또한 일본 민법은 최고액을 이자 등 종속된 채무 전부의 한도액으로 규정하고 있음에 반하여 우리 민법은 그에 대한 규정을 두고 있지 아니하고 일반적으로 최고액은 원본의 최고액을 일컫는 것으로 이해된다.
우리 민법과 일본 민법을 제외한 프랑스, 독일, 영국, 미국에서는 근보증의 최고액에 관한 규정을 두고 있지 아니하다.207) 이러한 입법례에 비하면 근보증인을 두텁게 보호하고 있는 편으로 볼 수 있다.
나. 보증기간
일본 민법이 제465조의3에서 근보증의 기간(원본확정기일)에 대하여 상세한 규정을 두고 있음에 반하여 우리 민법은 아무런 규정을 두고 있 지 않다.
한편 2004년 민법 개정안에서는 근보증 기간을 3년이 넘지 못하도록 하고, 약정이 없는 경우 그 기간을 3년으로 하며, 갱신하더라도 3년을 넘지 못하도록 하는 내용의 제안이 있었다(2004년 개정안 제448조의3).
이는 당시 금융기관이 일반적으로 대출기간을 5년 이내로 운용하는 현 207) 최고액에 관한 것은 아니지만, 프랑스에서는 무제한 보증(피담보채무 전 부를 범위로 하는 보증)에 관하여 채권자에게 정기적으로 피담보채무 총 액 등의 추이를 보고하도록 규정하고 있고(프랑스 민법 제2293조 제2 항), 미국 보증법 리스테이트먼트에서는 근보증에서 새로운 융자가 이루 어질 때마다 정보제공의무가 존재한다고 보아 부실고지가 있는 경우 그 이후 이루어진 융자 부분에 대해서 취소할 수 있도록 하는 규정을 두고 있다(제12조 제6항).
실적 사정, 근보증 표준약관에 의하면 결산기를 정하지 않은 경우 계약 체결일로부터 3년이 경과하면 보증인이 결산기를 정할 수 있고, 보증인 이 이를 지정하지 않더라도 계약체결일로부터 5년이 경과하면 결산기로 간주하는 내용을 참고하여 제안된 것이었다.208) 위 개정안은 입법화되지 못하였고, 이후 보증인보호법 제7조 제1항으로 보증기간의 약정이 없는 때에 그 기간을 3년으로 본다는 규정이 마련되었다.
그러나 보증인보호법의 위 규정은 보증기간에 대한 직접적인 제한이 아니어서 보증기간이 과도하게 장기간이더라도 이를 제한할 근거가 없다 는 문제가 있다. 나아가 계속적 보증에서의 보증인 보호 측면에서 보증 기간의 중요성을 고려하면 입법적으로 보증기간의 규정을 두는 것을 검 토할 필요가 있다.
다. 원본확정사유
일본 민법은 제465조의4에서 일정한 사유가 발생한 경우 주채무의 원 본이 확정되는 원본확정사유를 규정하고 있는데, 우리 민법은 이에 관하 여 아무런 규정을 두고 있지 않다.
한편 2004년 민법 개정안은 “근보증계약시의 사정이 현저하게 변경되 거나 그 밖에 부득이한 사유가 있는 경우에는 근보증을 해지할 수 있 다.”는 규정(제448조의4)을 제안하였다. 이는 계속적 계약에서의 판례의 태도를 입법화하고자 한 것이다. 이러한 내용의 규정을 보증인보호법에 도 입법하고자 하였으나, 논쟁 끝에 입법화되지는 못하였다.209) 2004년 개정안과 같이 추상적 사유에 의한 해지를 규정하고자 한다면 이미 이에 대한 판례의 법리가 확립되어 있어 입법의 실익이 크다고 보이지는 아니 한다. 한편 구체적인 해지(원본확정) 사유를 규정하고자 한다면 입법적 으로 이를 열거하는 것이 적절한지, 적절하다면 그 사유에 관하여 추가 적인 연구·검토가 이루어져야 할 것이다.
208) 법무부 민법개정자료발간팀 編 (註 7), 171-172면.
209) 이혜리 (註 109), 91면.
제6장 결 론
이상으로 2004년과 2017년 두 차례에 걸친 일본 민법의 보증제도에 관하여 살펴보았다. 구체적으로 서면 방식에 의한 보증(일본 민법 제 446조), 개인 근보증계약에서 최고액의 설정(일본 민법 제465조의2), 원본확정기일(일본 민법 제465조의3) 및 원본확정사유(일본 민법 제 465조의4), 보증계약 체결 전 주채무자의 정보제공의무를 살펴보았고 (일본 민법 제465조의10), 사업상의 대금 등 채무를 보증·근보증하는 경우 공정증서에 의한 보증의사의 표시(일본 민법 제465조의6), 주채무 의 이행상황에 관한 정보제공의무(일본 민법 제458조의2) 및 기한의 이 익을 상실에 관한 정보제공의무(일본 민법 제458조의3) 등에 관하여 개 정과정에서의 논의와 실제 개정 내용 등을 다루었다. 이를 중심으로 2015년 개정된 우리 민법 제428조의2(보증의 방식), 제428조의3(근보 증), 제436조의2(채권자의 정보제공의무와 통지의무)를 비교하면서, 관 련된 내용의 외국법을 소개하였다.
오늘날 사회·경제적인 여건이 변화함에 따라 전통적 형태의 보증 외에 도 다양한 형태의 보증이 나타나고 있다. 보증 주체와 관련하여 정의적 관계에 기초한 개인 보증뿐만 아니라 경영자보증이 이용되는 경우가 많 고, 개인이 아닌 기관보증, 기업보증 등도 널리 이용되고 있다. 이들은 정의성이 아니라 합리적 계산에 따라 경제적 이익을 추구하는 경우가 많 아 보증인 보호의 필요성이 크지 않다. 또한 상거래에 있어서는 부종성 과는 거리가 먼 독립적 은행보증 등이 이용되고 있다.
다양한 보증계약에서 요구되는 보증인 보호의 필요성이나 그 정도는 다를 수밖에 없다. 이에 대응하여 보증법을 다양화하고 유형화할 필요가 있다. 소비자의 개념을 인정하고 이를 특별히 보호하는 영국이나 프랑스 법이나 소비자 개념을 도입하지는 않더라도 보증 주체나 주채무의 내용 등에 따라 규율을 달리한 최근 일본 민법의 태도는 이러한 점에서 시사 하는 바가 크다.
보증제도에 관한 입법 방식에 있어서는 2006년 민법을 개정하면서 제
2321조에서 독립적 보증을 규정한 프랑스 민법이나 인적 담보를 종속적 인적담보와 독립적 인적담보로 나누고, 소비자에 의한 담보제공에 관한 특별규정을 따로 둔 DCFR을 참고할 수 있을 것이다.
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