① 채권자는 보증계약을 체결할 때 보증계약의 체결 여부 또는 그 내용에 영향을 미칠 수 있는 주채무자의 채무 관련 신용정보를 보유하고 있거나 알고 있는 경우에는 보증인에게 그 정보를 알려야 한다. 보증계약을 갱신할 때에도 또한 같다.
② 채권자는 보증계약을 체결한 후에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 지체 없이 보증인에게 그 사실을 알려야 한다.
적 및 현실적인 필요성에 따라 기관보증의 경우 전자문서에 의한 보증이 유효하도록 2016. 1. 19. 전자문서 및 전자거래 기본법에 “보증인이 자 기의 영업 또는 사업으로 작성한 보증의 의사가 표시된 전자문서는 「민 법」 제428조의2 제1항 단서에도 불구하고 같은 항 본문에 따른 서면으 로 본다.”는 규정(제4조 제2항)이 신설되었다.
3) 하자의 치유
제3항은 보증계약이 서면에 의하여 체결되지 않았어도, 보증인이 보증 채무를 이행한 경우에는 보증의 무효를 주장할 수 없다고 규정하여, 방 식 위반의 하자 치유를 인정하고 있다. 이는 “보증인이 주채무를 이행한 한도에서 방식의 하자는 치유된다.”고 한 독일 민법 제766조 제3문을 참 조한 것이다.92) 보증의 요식성을 요구하고 있는 것은 보증인에게 경고 하는 의미를 가지고 있으므로, 보증인이 임의로 보증채무를 이행한 경우 에까지 보증계약을 무효로 할 이유는 없기 때문이다.93)
2. 채권자의 정보제공의무와 통지의무
92) 윤진수, “보증에 관한 민법개정안 해설”, 여행자 권리보호 및 보증제도 개 선을 위한 민법개정 공청회(2013. 9. 11.) 자료집, 59면.
93) Münchener Kommentar zum BGB/Habersack, 6. Auflage, 2013, § 766 Rdhr. 28 참조[윤진수 (註 92), 59면에서 재인용].
1. 주채무자가 원본, 이자, 위약금, 손해배상 또는 그 밖에 주채무에 종속한 채무를 3개월 이상 이행하지 아니하는 경우
2. 주채무자가 이행기에 이행할 수 없음을 미리 안 경우
3. 주채무자의 채무 관련 신용정보에 중대한 변화가 생겼음을 알게 된 경우
③ 채권자는 보증인의 청구가 있으면 주채무의 내용 및 그 이행 여부를 알려야 한다.
④ 채권자가 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 의무를 위반하여 보증인에게 손해를 입힌 경우에는 법원은 그 내용과 정도 등을 고려하여 보증채무를 감경하거나 면제할 수 있다.
가. 종래의 논의
2015. 2. 3. 개정 전 민법은 보증인에 대한 고지의무 규정을 두고 있 지 아니하였다. 명문규정이 없음에도 채권자에게 채무자의 자산상태에 대한 정보를 고지할 의무를 인정할 수 있는지에 대해서는 견해가 나뉘었 다. 먼저 개인주의, 자유주의가 민법의 지도이념임에 비추어 보증계약을 체결하는 자는 보증채무 특유의 위험성을 감수하고 계약을 체결한 것이 라고 보아야 하고, 과도한 보증인 보호는 금융시장의 위축을 초래하여 오히려 주채무자나 보증인에게 경제활동의 기회를 박탈하는 결과를 초래 할 수 있음을 이유로 고지의무를 부정하는 견해94), 보증인 보호의 요청 에 따라 보증계약 체결 전에 채권자의 보증인에 대한 신의칙상 정보제공 의무로서 주채무자의 자산상태에 대한 정보를 고지할 의무를 인정할 수 있다거나95) 채권자가 보증인에 대하여 신의칙 등에 기한 부수적인 의무 를 부담할 수 있다고 하여96) 고지의무를 인정하는 견해 등이 제기되었 94) 백경일, 보증계약의 특수성과 보증인보호의 문제, 민사법학 제34호(2006.
12), 185면.
95) 이상욱, 채권자의 보증인에 대한 신의칙상의 고지의무: 대법원 1998.7.24.
선고 97다35276(판례공보 제65호, 2179면), 민사법학 제18호(2000. 5), 376면.
96) 양창수, 채권자의 보증인에 대한 배려의무에 관한 서설, 법학 제41권 1호
다.
한편 종래 판례는 보증제도는 본질적으로 주채무자의 무자력으로 인한 채권자의 위험을 인수하는 것이므로 보증인이 주채무자의 자력에 대하여 조사한 후 보증계약을 체결할 것인지의 여부를 스스로 결정하여야 하는 것이고, 채권자가 보증인에게 채무자의 신용상태를 고지할 신의칙상의 의무는 존재하지 아니한다고 하여 원칙적으로 고지의무를 부정하였 다.97) 나아가 종래 판례는 신용보증기금이 신용보증계약상의 구상금 채 무를 보증한 자에게 그 구상금 주채무자의 부도사실이나 신용보증기금이 대위 변제한 사실을 통지하여야 할 법률상의 의무가 있다고 할 수 없으 므로, 그 통지가 없음으로 인하여 그 즉시 구상금을 변제하였더라면 부 담하지 아니하였을 지연이자 상당의 부담이 늘어났다 하더라도, 보증인 은 그 지연이자 상당의 채무를 면할 수 없다고 판시하여,98) 계약체결 시의 정보제공뿐만 아니라 계약체결 이후 이행상황 등에 대한 정보제공 의무도 인정하지 않고 있었다.
나. 개정 경과
위와 같이 정보제공의무에 관한 민법의 명문 규정이 없었고, 판례 역 시 이에 소극적이었기에 민법 개정과정에서 정보제공의무를 규정할 것인 지 여부에 대한 논의가 이루어졌다.99)
먼저 이를 긍정하는 입장에서는 ① 미국의 경우에도 일정한 요건 하에 보증채권자의 보증인에 대한 정보제공의무를 인정하고 있고, ② 채권양 도에 있어서도 채권양도인이 주채무자에 대한 정보를 양수인에게 제공하 여야 하며, ③ 사적자치의 원칙도 중요하지만 계약공정의 원칙·형평의 원칙 또한 존중되어야 하고, 반드시 정보제공의무가 사적자치의 원칙과
(2000. 6), 120면.
97) 대법원 1998. 7. 24. 선고 97다35276 판결; 2002. 7. 12. 선고 99다 68652 판결.
98) 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002다14853 판결.
99) 법무부 민법개정자료발간팀 編 (註 9), 32-34면.
모순되는 것은 아니며, ④ 채권자와 보증인 사이에 정보의 격차가 있으 므로 이를 해소하여야 할 필요성이 있고, 이를 위하여 채권자가 알고 있 는 정보를 보증인에게 제공하지 않을 경우에 채권자에게 불이익을 주는 것이 정당한 점, ⑤ 이로 인하여 분쟁이 늘더라도 불합리한 거래 관행을 개선하는 데 도움이 될 것이라는 점 등을 근거로 들었다.
반대로 ① 채권양도와 보증을 동일시할 수 없고, 특히 보증보험의 경 우 보험회사를 보호할 필요가 없으며, ② 보증채무의 발생원인 사실이 채권자의 영역에 있는 등 특수한 경우에는 보증채권자의 정보제공의무를 인정할 수 있는 예외가 있겠지만, 이를 일반적인 법원칙으로서 민법에 규정하기는 어렵고, ③ 호의보증이라는 이유만으로 채권자에게 주채무자 의 자력, 신용상태 등을 파악하게 할 의무를 부과할 수는 없으며, ④ 이 를 인정하는 경우 보증제도가 거래계에서 널리 활용되지 않을 가능성이 있다는 점 등을 근거로 도입에 부정하는 의견이 있었다.
개정안 작성과정에서 위와 같은 찬반논쟁 끝에 다수의 의견에 따라 정 보제공 및 통지의무가 채택되었고, 민법 개정에 이르게 되었다.
다. 개정 내용