가. 적용 범위
120) 이혜리 (註 109), 93면.; 반대로 최고액에는 이자 등 부수채무도 포함되 는 것으로 보아야 한다는 견해로는 안금선 (註 84), 82면.
121) 법무부 민법개정자료발간팀 編 (註 9), 47면.
이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "보증인"이란 「민법」 제429조제1항에 따른 보증채무(이하 "보증 채무"라 한다)를 부담하는 자로서 다음 각 목에서 정하는 경우를 제 외한 자를 말한다.
가. 「신용보증기금법」 제2조제1호에 따른 기업(이하 "기업"이라 한다)이 영위하는 사업과 관련된 타인의 채무에 대하여 보증채무를 부담하는 경우
나. 기업의 대표자, 이사, 무한책임사원, 「국세기본법」 제39조제2 항에 따른 과점주주(과점주주) 또는 기업의 경영을 사실상 지배하는 자가 그 기업의 채무에 대하여 보증채무를 부담하는 경우
다. 기업의 대표자, 이사, 무한책임사원, 「국세기본법」 제39조제2 항에 따른 과점주주 또는 기업의 경영을 사실상 지배하는 자의 배우 자, 직계 존속ㆍ비속 등 특수한 관계에 있는 자가 기업과 경제적 이익 을 공유하거나 기업의 경영에 직접ㆍ간접적으로 영향을 미치면서 그 기업의 채무에 대하여 보증채무를 부담하는 경우
라. 채무자와 동업 관계에 있는 자가 동업과 관련한 동업자의 채무 를 부담하는 경우
마. 나목부터 라목까지의 어느 하나에 해당하는 경우로서 기업의 채 무에 대하여 그 기업의 채무를 인수한 다른 기업을 위하여 보증채무 를 부담하는 경우
바. 기업 또는 개인의 신용을 보증하기 위하여 법률에 따라 설치된 기금 또는 그 관리기관이 보증채무를 부담하는 경우
2. "보증계약"이란 그 형식이나 명칭에 관계없이 채무자가 채권자에 대한 금전채무를 이행하지 아니하는 경우에 보증인이 그 채무를 이행 하기로 하는 채권자와 보증인 사이의 계약을 말한다.
보증인보호법 제2조는 정의규정임과 동시에 보증인 중 일정한 범위의 자를 제외하는 방법으로 위 법의 적용범위를 제한하고 있다. 보증인보호 법의 제외대상은 기업경영을 사실상 지배하거나 기관보증 등 경제적 이 해관계로 보증계약을 체결하는 경우이다. 아무런 대가 없이 호의로 이루
제4조(보증채무 최고액의 특정)
보증계약을 체결할 때에는 보증채무의 최고액을 서면으로 특정하여야 한다. 보증기간을 갱신할 때에도 또한 같다.
어지는 보증인을 보호하고자 하는 입법 목적(제1조)에 비추어 볼 때, 그 러한 경우 무상성, 호의성에 기한 보증이라고 볼 수 없어 보증인보호법 의 보호대상이라고 보기 어렵기 때문이다.122)
나. 보증채무 최고액의 특정
민법과 달리 근보증이 아닌 일반 보증의 경우에도 ‘최고액’을 서면에 기재하도록 규정하고 있다. 다만, 최고액을 서면에 기재하지 아니하였을 때의 효과에 대하여 근보증에서는 이를 무효로 함에 반하여 일반 보증의 경우 아무런 규정을 두고 있지 아니하다. 당초 법무부 보증인보호법 초 안은 이자, 위약금 등 종속한 채무를 포함하는 보증채무 최고액을 서면 으로 특정하도록 규정하여 그 최고액의 한도에서 책임을 지도록 하되, 이를 위반한 경우 일반 보증에서는 확정된 채무액(주채무액)만을 이행하 도록 하고, 근보증은 무효로 하는 것이었다. 그러나 위 초안 중 최고액 에 이자 등을 포함하도록 한 부분과 일반 보증 부분은 입법과정에서 채 택되지 아니하였다. 따라서 최고액을 주채무 원본에 대한 것만으로 이해 하는 이상 일반 보증에서 최고액을 서면으로 특정하지 아니하였다고 하 여 특별한 의미를 가지지는 아니한다.
그러나 일반 보증의 경우에도 최고액을 서면에 기재하도록 유인하는 것이 보증계약의 진지성이나 신중성을 확보하고 분쟁을 예방하는 데 도 움이 될 것임은 분명하다.123) 이에 대해서 일반 보증에서 서면에 최고액 을 기재하지 않은 경우에도 제재수단이 마련되어야 한다는 등의 비판이 있으나,124) 일반 보증의 경우까지 보증의 효력을 부인하거나 책임을 제 122) 안금선 (註 84), 71-72면.
123) 이혜리 (註 109), 95-96면.
제6조(근보증)
① 보증은 채권자와 주채무자 사이의 특정한 계속적 거래계약이나 그 밖의 일정한 종류의 거래로부터 발생하는 채무 또는 특정한 원인에 기하여 계속적으로 발생하는 채무에 대하여도 할 수 있다. 이 경우 그 보증하는 채무의 최고액을 서면으로 특정하여야 한다.
② 제1항의 경우 채무의 최고액을 서면으로 특정하지 아니한 보증계약은 효력이 없다.
제7조(보증기간 등)
① 보증기간의 약정이 없는 때에는 그 기간을 3년으로 본다.
② 보증기간은 갱신할 수 있다. 이 경우 보증기간의 약정이 없는 한하는 제재수단을 마련한다면 보증인을 과도하게 보호하거나 불필요한 분쟁을 야기할 수 있으므로 현행법의 태도가 타당하다.
한편 2015. 2. 3. 민법 개정 과정에서 보증인보호법 제4조는 보증채무 일반에 대한 조항으로서 특정채무의 보증에 대해서 최고액이라는 개념이 적절하지 아니하므로 “보증채무의 최고액”을 “보증채무액”으로 개정하는 안을 마련하였으나, 채택되지 아니하였다.
다. 근보증
민법과 달리 근보증의 대상이 되는 주채무는 그 발생원인이 특정된 것 에 한정하도록 함으로써 포괄근보증을 허용하지 않고 있다. 일반법인 민 법에서는 포괄근보증을 허용하고 특별법인 보증인보호법에서는 이를 제 한한 것이다. 한편 근보증의 경우 최고액을 서면으로 특정하도록 하고 그렇지 아니한 경우 무효로 함은 민법과 같다.
라. 보증기간
124) 김판기, 보증인 보호를 위한 특별법의 한계, 법률신문(2008. 10. 9.자).
때에는 계약체결 시의 보증기간을 그 기간으로 본다.
③ 제1항 및 제2항에서 간주되는 보증기간은 계약을 체결하거나 갱신하는 때에 채권자가 보증인에게 고지하여야 한다.
④ 보증계약 체결 후 채권자가 보증인의 승낙 없이 채무자에 대하여 변제기를 연장하여 준 경우에는 채권자나 채무자는 보증인에게 그 사실을 알려야 한다. 이 경우 보증인은 즉시 보증채무를 이행할 수 있다.
당초 2004년 민법개정안은 ‘근보증의 기간은 3년을 넘지 못한다. 당사 자의 약정기간이 3년을 넘을 때에는 이를 3년으로 단축한다’(안 제448 조의3 제1항)는 내용을 두고 있었는데, 이후 제정된 보증인보호법은 보 증기간을 직접 제한하지는 아니하였다. 다만, 보증기간 규정을 근보증은 물론 일반보증의 경우에도 적용되도록 하면서 보증기간의 약정이 없을 경우 3년으로 보도록 함으로써(제1항) 간접적으로 보증기간을 제한하고 있다.125) 보증기간은 갱신할 수 있는데 그 경우 보증기간의 약정이 없는 때에는 3년이 아니라 계약체결 시의 보증기간을 그 기간으로 하고(제2 항), 보증기간의 약정이 없거나 갱신 시 간주되는 보증기간에 대하여는 채권자가 보증인에게 고지하여야 한다(제3항). 이에 대하여 보증기간을 제한하는 것이 공평의 원칙상 타당하고 보증인의 내심의 의사에도 부합 할 것이며, 특히 보증인 보호를 위하여 마련한 특별법에서의 보호 정도 가 일반법인 민법 개정안에도 미치지 못하는 것은 문제가 있다는 지적이 있다.126)
보증계약 체결 후 채권자가 보증인의 승낙 없이 채무자에 대하여 변제 기를 연장하여 준 경우에는 채권자나 채무자는 보증인에게 그 사실을 알 려야 하고, 이 경우 보증인은 즉시 보증채무를 이행할 수 있다(제4항).
보증인의 승낙 없이 주채무의 변제기가 연장되었더라도 원칙적으로 보증 채무의 부종성에 따라 보증인은 연장된 변제기에 따른 책임을 져야 한
125) 이혜리 (註 109), 101면.
126) 이혜리 (註 109), 102면.
제8조(금융기관 보증계약의 특칙)
① 금융기관이 채권자로서 보증계약을 체결할 때에는 「신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률」에 따라 종합신용정보집중기관으로부터 제공받은 채무자의 채무관련 신용정보를 보증인에게 제시하고 그 서면에 보증인의 기명날인이나 서명을 받아야 한다. 보증기간을 갱신할 때에도 또한 같다.
② 금융기관이 제1항에 따라 채무자의 채무관련 신용정보를 보증인에게 제시할 때에는 채무자의 동의를 받아야 한다.
③ 금융기관이 제1항에 따라 보증인에게 채무관련 신용정보를 제시하지 아니한 경우에는 보증인은 금융기관에 대하여 보증계약 체결 당시 채무자의 채무관련 신용정보를 제시하여 줄 것을 요구할 수 있다.
④ 금융기관이 제3항에 따라 채무관련 신용정보의 제시요구를 받은 날부터 7일 이내에 그 요구에 응하지 아니하는 경우에는 보증인은 그 사실을 안 날부터 1개월 이내에 보증계약의 해지를 통고할 수 있다.
이 경우 금융기관이 해지통고를 받은 날부터 1개월이 경과하면 해지의 효력이 생긴다.
다. 그러나 주채무가 당초 예정된 변제기 내에 변제되지 않는다는 것은 보증책임이 현실화될 수 있다는 위험 신호이므로, 보증인 보호를 위하여 보증인에게 통지하도록 하고 위 통지를 받은 보증인은 보증책임의 확대 를 막기 위해서 즉시 변제할 수 있도록 규정한 것이다.127)
마. 금융기관인 채권자의 신용정보 제공의무
금융기관인 채권자가 보증계약을 체결할 경우 보증인에게 채무자의 신 용정보를 제시하도록 하고, 보증인의 신용정보 제시요구에 불응할 경우 보증인은 보증계약의 해지통고를 할 수 있도록 규정하고 있다. 당초 신 용정보 제공의무를 위반한 경우 보증계약을 무효로 하는 안이 제시되었 127) 이혜리 (註 109), 103-104면.