독일 연방헌법재판소는 일찍이 사항적 차별로 인하여 다른 자유권 의 행사에 대하여 불리한 영향을 미칠 수 있는 경우에는 그러한 차별 을 정당화할 수 있는 유형과 비중의 합리적 사유가 있는지 여부에 대 하여 비례의 원칙에 입각하여 엄격히 심사한다고 하는 판례를 전개한 바 있다
.
81) 마찬가지로 우리 헌법재판소 역시 전술한 바와 같이 제대http://www.bverfg.de/entscheidungen/ls20081209_2bvl000107.html
79) 대표적인 사례로서 공무원 연금에 대한 과세와 국민연금에 대한 과세의 세율이 다름으로 인하여 발생하는 차별에 대하여 독일 연방헌법재판소가 1980년(BVerfGE 54, 11)과 1992년(BVerfGE 86, 369)에 입법자의 개정을 촉구하였으나 여전히 개정 을 하지 않자, 2002년에 이르러서는 드디어 위헌성을 확인(BVerfGE 105, 73 ff.)한 경우를 들 수 있다. BVerfGE 54, 11과 BVerfGE 86, 369 결정에 대하여는 방승주, 독일연방헌법재판소에 의한 경과규정, 심천 계희열박사화갑기념논문집, 공법학의 현대적 지평, 박영사 1995, 436-527(501-504)면 참고할 것.
80) 이에 관한 독일 연방헌법재판소판례의 분석으로는 방승주, 독일 연방헌법재판소의 입법자에 대한 통제의 범위와 강도, 헌법논총 제7집(1996), 299-348(335-347)면, 한국 헌법재판소판례의 분석으로는 같은 이, 헌법재판소의 입법자에 대한 통제의 범위와 강도 - 입법자의 형성의 자유와 그 한계에 대한 헌법재판소의 지난 20년간의 판례를 중심으로, 공법연구 제37집 제2호(2008. 12), 113-171(149-150)면을 참고할 것.
81) 이에 관한 구체적 사례로는 방승주, 앞의 논문(독일 연방헌법재판소의 입법자에 대한 통제의 범위와 강도), 324면; BVerfG, 2 BvL 1/07 vom 9.12.2008, Absatz-Nr.
군인가산점 판결에서 차별로 인하여 다른 기본권에 대한 중대한 제한 이 초래될 수 있을 경우에는 비례의 원칙에 입각한 엄격한 심사가 요 구된다고 판시하였다.
조세평등주의와 응능부담의 원칙의 위반여부와 관련하여 엄격심사 를 할 수 있는 가능성은, 과세대상, 과세표준이나 세율, 그 밖의 소득 공제 등과 같은 제도와 관련한 사항적 차별로 인하여 다른 기본권, 특히 재산권이나 직업선택의 자유 그리고 나아가 인간다운 생활권이 나 혼인과 가족생활기본권82) 등에 대한 중대한 제한이 야기될 수 있 는 경우에 비례의 원칙에 입각한 엄격한 심사가 필요하게 된다고 할 수 있다.
이러한 경우는 특히 전술한 순소득주의의 적용과 관련하여서 나타 날 수 있다. 우선 주관적 순소득주의는 납세의무자와 가족의 생활보 장을 위한 비용이나 최저생계비를 가처분소득에서 제외하여 국가의 과세권행사로부터 보호하는 것인데, 이를 과세대상으로 하는 경우에 는 담세능력의 상실을 제대로 반영하지 못한 것이 되므로 응능부담의 원칙에 위반될 뿐만 아니라, 그로 인하여 재산권과 인간다운 생활권, 혼인과 가족생활기본권 등 기본권행사에 중대한 제한을 초래하게 될 수 있다. 따라서 이 경우에는 평등원칙 위반여부의 심사에 있어서도 단순히 자의금지가 아니라 비례의 원칙에 입각한 엄격한 심사가 요구 된다고 할 수 있다.
다음으로 객관적 순소득주의의 경우는 어떠한 비용을 소위 경제적 소득활동을 위하여 불가피하게 요구되는 필요적 비용이라고 보아야 할 것인가가 먼저 문제될 것이다. 아무튼 이와 관련하여 일정한 비용을 입법자가 객관적 순소득주의에 포함시켜 필요비용으로 인정한 경우에
56, http://www.bverfg.de/entscheidungen/ls20081209_2bvl000107.html
82) 가령 헌재 2008.11.13, 2006헌바112, 판례집 제20권 2집 하, 1, 구 종합부동산세법 제5조 등 위헌소원 등
는 그러한 객관적 순소득주의의 원칙을 일관되게 적용하여야 하고 그 러한 원칙으로부터 혹 벗어나는 예외규정을 둘 경우에는 이것을 정당 화할 수 있는 합리적 사유가 존재하지 않으면 안된다. 어쨌든 이러한 관점에서 독일 연방헌법재판소는 전술하였듯이 최소한 평등의 원칙과 응능부담의 원칙으로부터 나오는 소위 수미일관성(Folgerichtigkeit)의 원칙의 위반가능성을 인정하였는데83)
,
이러한 수미일관성의 기준은 독일 연방헌법재판소가 응능부담의 원칙 위반여부를 심사함에 있어서 엄격한 심사를 하기 위한 하나의 기준으로 정립해 나가고 있다.84)우리 헌법재판소 역시 종합부동산세 결정에서 헌법 제
36
조 제1
항은
“혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되
고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.”고 규정하여 혼인과 가족 생활에 불이익을 주지 않을 것을 명하고 있고, 이는 적극적으로 적절 한 조치를 통하여 혼인과 가족을 지원하고 제3자에 의한 침해로부터 혼인과 가족을 보호해야 할 국가의 과제와, 소극적으로 불이익을 야 기하는 제한 조치를 통하여 혼인과 가족생활을 차별하는 것을 금지해 야 할 국가의 의무를 포함하는 것이다.
이러한 헌법원리로부터 도출되는 차별금지의 명령은 헌법 제11조 제1항의 평등원칙과 결합하여 혼인과 가족을 부당한 차별로부터 보 호하고자 하는 목적을 지니고 있고
,
따라서 특정한 조세 법률조항이 혼인이나 가족생활을 근거로 부부 등 가족이 있는 자를 혼인하지 아 니한 자 등에 비하여 차별 취급하는 것이라면 비례의 원칙에 의한 심사에 의하여 정당화되지 않는 한 헌법 제36조 제1항에 위반된다 할 것이다.이는 단지 차별의 합리적인 이유의 유무만을 확인하는 정도를 넘어,
83) BVerfG, 2 BvL 1/07 vom 9.12.2008, Absatz-Nr. 57, http://www.bverfg.de/entscheidungen/ls20081209_2bvl000107.html
84) 이에 관하여는 Lehner, DStR 2009, S. 187; Osterloh, Art. 3, Rn. 166, in:
Sachs(Hrsg), GG-Kommentar, 4 Aufl., München 2007; Lehner, DStR 2009, S. 185.
차별의 이유와 차별의 내용 사이에 적정한 비례적 균형관계가 이루어 져 있는지에 대해서도 심사하여야 한다는 것을 의미하고(헌재
2001.
2. 22. 2000헌마25,
판례집13-1, 386, 403
헌재2003. 6. 26. 2002헌가
14,
판례집15-1, 624, 657 등 참조),
위와 같은 헌법원리는 조세 관련법령에서 과세단위를 정하는 것이 입법자의 입법형성의 재량에 속하 는 정책적 문제라고 하더라도 그 한계로서 적용되는 것이다(헌재
2005. 5. 26. 2004헌가6,
판례집17-1, 592, 600 참조)
고 밝히고 있다.85)