형법일반이론 제15강
부작위범
죄수론
1. 의의
- 행위자가 할 수 있었고, 또 마땅히 해야 할 것으로 명령된 행위를 하지 않아서 성립하는 범죄 - 작위범이 금지규범을 위반하는 것과 달리 명령규범에 대한 위반행위가 부작위.
- 따라서 명령규범에 근거가 되는 보증인적 지위와 의무가 있어야 성립.
2. 부작위의 행위성
1) 인과적 행위론 - 부작위에는 거동성이 없으므로 부작위를 행위로 포섭하는데 어려움.
2) 목적적 행위론 - 목적적 행위지배의 입증이 어려움. “잠재적 목적성” 또는 “행위목표에 대한 수단”의 개념 으로 부작위를 설명하려 함.
3) 사회적 행위론 - 부작위는 아무 것도 하지 아니하는 단순한 무위가 아니라 규범적으로 요구된 일정한 행위를 하지 않는 의미에서의 부작위이므로 “사회적으로 의미있는 인간의 행태”라는 사회적 행위론의 입장에서 부작 위를 가장 잘 설명.
3. 작위와 부작위의 구별 1) 외계현상에 의한 구별
작위 - 에너지를 투입하여 인과적 경과를 일정한 방향으로 조종 부작위 - 사태의 진전을 그대로 방치하여 개입하지 아니함 2) 작위와 부작위가 병존하는 경우
①법적 비난의 중점에 따라 판단해야 한다는 설(김일수, 이형국, 임웅)
②작위우선판단설 - 부작위는 작위에 대해 보충관계에 있으므로 작위 해당여부를 우선 판단하고 그렇지 않은 경우 부작위해당여부 판단(배종대, 이재 , 판례) “세무공무원이 범칙사건을 수사하고 관계서류를 작성함에 있 어 그 혐의사실을 고의로 은폐하기 위하여 내용허위의 전말서나 진술조서 등을 작성․행사하였다면허위공문서 작성․행사죄만이 성립하고 직무유기죄는 성립하지 않는다”(71도1176, 96도51)
부작위범 1
4. 부작위범의 종류
1) 진정부작위범- 행위에 대한 명령을 부작위로 위반
2) 부진정부작위범 - 결과방지의무가 있는 보증인이 부작위를 통해 작위범의 구성요건실현(부작위에 의한 작 위범).
3) 진정부작위범과 부진정부작위범의 구별
① 형식설 : 입법자가 규정한 구성요건의 형식적 유형에 따라 구별. 진정부작위범은 구성요건자체가 부작위 의 형식으로 규정되어 있어 부작위에 의해서만 실현가능한 범죄(우리나라 통설)
예) 다중불해산죄, 퇴거불응죄, 전시군수계약불이행죄, 집합명령위반죄
② 실질설 : 범죄의 내용과 성질을 검토하여 양자를 실질적 관점에서 구별. 독일 다수설.
- 진정부작위범은 단순한 부작위에 의하여 충족됨에 반하여(거동범), 부진정부작위범은 결과의 발생을 요 함(결과범). 진정부작위범은 결과의 발생을 요하지 않으므로 형법의 특별한 규정이 있는 때에만 처벌할 수 있음에 반하여, 결과의 발생을 요하는 부진정 부작위범은 특별한 규정이 없는 경우에도 처벌할 수 있음.
- 결과범에만 부진정 부작위범이 성립한다고 할 이유가 없고 거동범에 대해서도 부진정부작위범이 성립가 능하므로 형식설이 타당.
5. 부작위범의 구성요건 1) 구성요건적 상황
- 구체적인 작위의무의 내용을 인식할 수 있는 사실관계 - 구성요건적 결과의 위험발생 내지 구성요건실현의 위험 2) 요구된 행위의 부작위
3) 개별적 행위가능성, 결과, 인과관계 : 무심천에 빠진 아들을 충북대에 있는 부모가 구할 수 있는 행위가능성 은 없다.
부작위범 2
4) 보증인적 지위 (동가성의 제1요소)
- 금지규범을 전제로 하여 작위를 금지하는 작위범의 구성요건을 부작위에 의하여 실현하기 위해서는 부작위범의 일반 적 구성요건 이외 부작위가 작위와 같이 평가될 수 있는 요소, 즉 부작위의 동가치성필요. 그 첫번째 요소가 보증인 지 위이다.
- 보증인 지위를 인정하기 위해서는 ①법익의 담당자가 위협되는 침해에 대하여 스스로 보호할 능력이 없고 ②부작위 범에게 그 위험으로부터 법익을 보호해야 될 작위의무가 있고 ③부작위범이 이러한 보호기능에 의하여 법익침해를 야 기할 사태를 지배하고 있어야 함.
- 보증인 의무는 법적 의무이자 행위자의 신분상 지위로 인하여 특별히 주어진 것이어야 한다. 따라서 모든 사람이 다같 이 부담하는 일반적 부조의무와 같은 법적 의무는 보증인의무가 아니다. 예컨대 경범죄처벌법 제1조 7호(관리장소에 서 발생한 요부조자 등 신고불이행) 및 36호(재해 또는 화재, 교통사고 등 범죄발생시 공무원 원조불응), 독일형법 제 323조 선한 사마리아인 규정 등은 일반적 부조의무규정으로서 진정부작위범일뿐 부진정부작위범의 특별한 보증인 의무는 아니다.
- 체계적 지위에 대해서는
① 구성요건요소설(보증인설)-부진정 부작위범은 보증인지위가 있는 사람만이 범할 수 있는 진정신분범의 성격을 가 지게 됨.
② 위법성요소설(종래통설) - 보증인적 지위를 위법성의 요소로 이해. 즉 부진정부작위범의 구성요건은 위법성을 징표 하지 못하며, 구성요건적 결과를 방지해야 법적 의무있는 자가 그 의무에 위반하여 부작위를 한 때에 비로소 위법 (배종대, 임웅). 따라서 보증인의무에 관한 착오는 위법성의 착오로 보아야 함.
[비판] 명령규범에 위반하는 모든 부작위가 구성요건에 해당하게 되어 구성요건해당성이 부당하게 확대됨. 작위의무 있는 자의 부작위도 작위범에 있어서 작위와 같이 구성요건요소가 되어야 함. 일반적으로 구성요건이 위법성을 징표
하는 기능을 가짐에도 불구하고 부작위범에 대해서만 작위의무를 위법성요소를 파악하는 것은 부당.
부작위범 3
③ 2분설 - 작위범에서 법적 의무가 구성요건요소가 아님에도 부작위범의 작위의무를 구성요건요 소로 보는 것은 부당하므로 보증인지위는 구성요건 요소이나 보증인의무는 위법성의 요소로 봄 (통설).
- 보증인지위의 착오는 구성요건착오가 되고 보증인의무에 관한 착오는 위법성의착오가 됨. 보 증인의무는 체계적으로 구성요건고의의 인식대상인 구성요건표지가 아니라 단지 위법성과 관련 된 일반적 범죄표지로서 불법의식의 인식대상이 될 뿐 이므로 이분설이 타당. 마치 작위범에서
금지의무이반에 대한 인식이 불법의식이 되듯이, 부진정부작위범에서는 명령의무위반에 대한 인식이 불법의식이 됨.5) 보증인지위의 발생근거와 내용
① 형식설 - 작위의무의 발생근거는
법령 , 계약, 조리 또는 선행행위
로 충분. 조리 또는 사회상규의 개념이 너무 넓으므로 제한해석할 필요
가 있음.[비판] 1)선행행위로 인한 작위의무는 초형법적 특수의무를 전제
로 하는 것. 2)형법적 작위의무 인정을 사법적 사고에 예속
시킴 3)작위의무의 내용과 한계를 명확히 할 수 없음.
② 실질설(기능설) - 보증인의무를
보호기능에 의한 보호의무 와 위험에 대한 감시의무
에 따른 안 전 또는 지배의무로 분류. 보증인의무 의 법적 발생근거를 전혀 고려하지 않고 기능설에 의해 설 명할 경우보증인의무가 지나치게 확대
됨.③ 결론 (결합설) : 형식설과 실질설을 결합하여 보증인의무 파악. 형식설은 작위의무의 내용과 한 계를 명확히 정할 수 없는 난점이 있고 실질설은 보 증인의무가 지나치게 확대할 위험이 있으므 로 양자를 절충하는 것이 타당.
부작위범 4
6) 행위태양의 동가치성 (동가성의 제2요소)
-
부진정부작위범의 성립은 보증인적 지위만으로 부족. 환자의 진료를 거부하여 환자가 사망한
경우 의사는 작위에 의한 살인과 같은 책임을 져야 하는가? 부진정부작위범의 기술되지 않은 구 성요건요소①내용 :
부작위행위의 수단․방법이 구성요건에서 규정하는 작위의 수단․방법 과 동일하거나 또 는 같은 가치가 있는 것으로 평가
될 때 동가치성 인정. 구성요건이 특별한 행위양태를 규정하고 있지 않은 단순결과범(살인, 상해, 손괴, 방화 등)에서는 동가치성이 문제될 여지가 없으나,일정 한 행위태양을 요구하는 범죄(사기, 공갈, 강제추행, 특수폭행)에서는 부작위가 구성요건이 요구 하는 방법에 해당해야 한다(행태의존적 결과범).
②체계적 위치 - 동가치성의 표지가 행태의존적 결과범에만 제한적으로 적용된다고 보는 한
보증 인지위와 같이 객관적 불법구성요건요소
로 보아야.③판단기준 - 부작위양태가 어느 정도 이르렀을 때 작위범양태와 동일시할 수 있는가?
예컨대 사 기죄에서 기망이 성립하려면 단순히 상대방의 착오를 불러일으키는 것으로는 부족하고 그 행위 가 거래에서 통상 요구하는 신의칙에 반하는 것이어야 함.
- 특정시술을 받으면 아들을 낳을 수 있을 것이 라는 착오 빠져있는 피해자들에게 그 시술의 효 과와 원리에 관하여 사실대로 고지하지 아니한 채 아들을 낳을 수 있는 시술인 것처럼 가장하여 일련의 시술과 처방을 행한 의사(대판99도2884), 임대차계약을 체결하면서 임차인에게 임대목 적물이 경매진행중인 사실을 알리지 아니한 임대인(대판98 도3263; 798도2734), 토지에 대하여 도시계획이 입안되어 있어 장차 협의 매수되거나 수용될 것이라는 사정을 매수인에게 고지하지 아니한 매도인 (대판93도14, 81도1638) 등에서 부작위에 반한 사기죄 인정.
부작위범 6
6. 관련문제
1) 부작위범의 미수
- 실행의 착수시기 : 보호법익에 대한 급박하고 구체적인 위험이 있음에도 불구하고 부작위로 나아가 구성요건적 결과발생을 가능하게 한 때 (통설). 예컨대 의사 갑이 환자를 살해할 고의 로 응급환자를 치료하지 않고 있는데 다른 의사 을이 응급처치를 한 경우 갑에게 부작위에 의 한 실인미수 성립.
2) 기수 - 진정부작위범에서 명령된 작위행위에 대한 모든 지체 3) 중지미수 – 결과발생방지를 위한 적극적인 중지행위(작위) 필요.
4) 부작위범과 공범
① 부작위범에 대한 공범
-
보증인 지위와 관계없이 부작위범에 대한 교사․방조 가능
- 부작위범 사이의 공동정범, 작위범과 부작위범 사이의 공동정범도 가능하며, 부작위범을 도 구로 이용한 간접정범도 가능.
② 부작위에 의한 공범
-
부작위에 의한 교사는 불가능.
-
부작위에 의한 방조는 가능(보증인지위의 구비).
5) 부작위범의 처벌 – 우리형법은 작위범과 동일하게 처벌하나, 독일형법은 임의적 감경을 규정.
- 입법론적으로 부작위범은 작위범과 동일한 가진 것으로 보기 어려운 경우를 위하여 임의적 감경으로 규정하는 것이 바람직.
부작위범 7
학설 내용 비판
행위 표준설
1) 자연적 의미의 행위수에 따라서 범죄수 결정.
(판례)간통죄는 성교행위마다 1개의 간통죄 성립.
2) 행위가 1개이면 범죄도 1개
3) 연속범은 수죄, 상상적 경합은 일죄
-수개의 행위로 1개의 범죄요건을 실현한 경우도 수죄가 되는 결함(강도강간죄 등)
법익 표준설
1)침해되는 법익수에 따라 죄수결정
2)1개의 행위로 1개의 법익을 침해하면 일죄
3)판례-위조통화를 행사하여 재물을 불법영득하면 위조통화행사죄와 사기 죄의 경합범
-상상적 경합은 예외가 되며, 수개의 법익침해행위 가 1개의 범죄를 구성하는 경우를 설명못함.
의사 표준설
1)행위자의 범죄의사가 기준. 범죄의사가 1개이면 범죄도 1개 2)상상적 경합과 의사의 단일성이 인정되는 연속범은 1죄.
3)판례-수개의 수뢰행위가 동일한 상대방에 대해 단일한 범의에 의하여 계 속되고 피해법익도 동일하면 포괄일죄(연속범)
-하나의 범죄의사에 의하여 수개의 범죄결과가 발 생한 경우를 설명못함.
구성요건 표준설
1)구성요건해당사실이 기준. 구성요건해당사실이 1개이면 범죄도 1개 2) 상상적 경합은 원래 수죄이지만 과형상 일죄가 됨.
3) 판례-예금통장과 인장을 절취한 행위와 저금환급금수령증을 위조한 행 위는 별개의 구성요건을 충족하므로 경합범.
-반복된 행위가 동일한 구성요건에 해당할 경우 죄 수를 결정하기 어려움.
죄수론 1
1. 의의 - 범죄의 수가 1개인가 또는 수개인가를 밝히는 문제로서 형의 적용과 형소법의 공소효력, 기판력의 범위 등에서 중요한 의미를 가짐.
2. 죄수결정기준
3. 수죄의 처벌원칙 1) 병과주의
- 수죄의 형기를 합산하여 처벌(영미법).
- 우리 형법 : 경합범에서 각죄에 정한 형이 무기징역이나 무기금고 이 외 이종의 형인 경우 병과주의 채택 (제28조 1항 3호).
2) 흡수주의
- 수죄 가운데 가장 중한 죄에 정한 형을 적용하고 다른 경한 죄의 형은 여기 에 흡수한다는 원칙.
- 우리형법 : 상상적 경합(제40조)의 경우와 경합범 가운데 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때(제38조 1항 1호) 3) 가중주의
- 수개의 죄중 가장 중한 죄의 형에 일정한 형을 가중 하여 처벌
- 우리 형법: 경합범에서 각죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이거나 무기금고 이외의 동종의 형인 경우 에 가중주의 채택(제38조 1항 2호).
죄수론 2
일죄
단순일죄 (외형상 경합,
부진정 경합)
법조경합
특별관계 보충관계 흡수관계
포괄일죄
결합범 계속범 집합범 접속범 연속범 과형상(처분상) 일죄: 상상적 경합
죄수론 3
2. 법조경합
1) 의의 - 외형상으로는 수죄에 해당하는 것 같지만, 실제로는 한 구성요건이 다른 구성요건을 배척하여 단순일죄가 되는 경우. 2중평가금지 적용.
2) 유형
① 특별관계 - 어떤 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하고 그밖의 특별한 표지까지 포함하는 경우. 특 별법은 일반법에 우선. 예) 보통살인죄에 대한 존속살해, 영아살해죄의 관계, 폭행죄(제260조)에 대한 특수폭행 (제261조)의 관계, 절도죄(제329조)에 대한 특수절도(제331조)의 관계
② 보충관계 - 어떤 구성요건이 다른 구성요건에 대해 보충적으로만 적용. 기본법은 보충법에 우선적용.
a. 명시적 보충관계- 일반이적죄(제99조)의 외환유치(제92조), 여적죄(제 93조), 모병이적죄(제94조)의 관계 b. 묵시적 보충관계- 불가벌적 사전행위, 예비의 미수와 기수에 대한 관계, 미수의 기수에 대한 관계
- 가벼운 침해방법은 무거운 침해방법에 대하여 보충관계에 있음. 방조범→교사범→정범, 부작위범→작위범, 과 범→고의범.
③흡수관계
- 어느 구성요건에 해당하는 행위의 불법․책임내용이 다른 행위의 것을 포함하면서 특별관계나 보충관계에 해 당하지 않는 경우로서 전부법은 부분법을 폐지.
a. 전형적 또는 불가벌적 수반행위
- 살인에 수반된 재물손괴행위, 문서위조에 수반된 인장위조 또는 동행사
- 낙태에 수반된 상해행위, 자동차절도에 수반된 휘발유절도, 도주죄에 수반된 철창손괴·사복절취, 감금죄에 포함된 감금·폭행
b. 불가벌적 사후행위
- 범죄에 의하여 위법하게 획득된 이익을 확보, 사용, 처분하는 구성요건에 해당하는사후행위가 불법에 있어 서 이미 저질러진 주된 범죄에 의 하여 완전히 평가된 것이기 때문에 따로 죄를 구성하지 않는 경우. 예) 절도범
이 절취한 물건을 손괴한 경우, 장물인 자기앞수표를 취득한 후 현금대신 교부한 경우(93도 213), 간첩이 수집한 국가기밀을 적국에 누설한 경우(82도285) 모두 후자를 전자의 불가벌적 사후행위로 봄
- 그러나, 절취한 부정수표를 부정사용하여 사기행각을 벌인 경우처럼 이미 저질러진 주된 범죄에 의하여 완전 히 평가된 것으로 볼 수 없을 때 에는 별개범죄성립.
- 사후행위는 주된 선행행위와 동일한 보호법익 또는 동일한 행위객체 를 침해해야 하며 그 침해의 양을 초과해 서는 안됨.
- 주된 선행행위가 주된 범죄보다 형벌이 가벼울 필요는 없다. 예컨대 횡령행위자가 타인에게 장물인 횡령물을 취 득하도록 교사한 경우에 중한 장물취득교사는 횡령죄의 불가벌적 사후행위가 됨(대판 78도2175).
- 사후행위자체는 구성요건에 해당하는 위법행위이므로 이에 대한 공동정범및 공범성립은 가능.
- 사후행위에만 관여한 제3자에 대해서는 불가벌적 사후행위가 적용되지 않음. 제3자에게는 처벌받는 주된 범 죄가 없기 때문이다.
죄수론 4
3. 포괄일죄 1) 의의
- 수개의 행위가 포괄적으로 1개의 구성요건에 해당하여 일죄가 되는 것.
- 외형상 수개의 범죄에 해당하는 것으로 보이는 법조경합, 수개의 범죄이면서도 처벌만 일죄로 하는 과형상 일죄와 다름.
2) 유형 ① 결합범
- 개별적으로 독립된 구성요건에 해당하는 수개의 행위가 결합하여 일죄를 구성 - 강도죄 = 폭행․협박죄 + 절도죄, 강도강간죄 = 강도죄 + 강간죄
- 결합범의 일부분에 대한 실행착수 또는 방조는 전체에 대한 실행착수와 방조 가 됨.
② 계속범
- 위법상태초래와 그 유지가 함께 구성요건의 존재방식으로 규정된 경우 (주거침입죄, 감금죄 등) ③ 접속범
- 동일한 법익에 대해 구성요건에 해당하는 수개의 행위가 불가분하게 지속하여 행해지는 것. 예) 절도 범이 차를 세워 두고 재물을 수회 반출한 경우, 같은 부녀와 수회 간음한 경우, 하나의 문서에 수개의 명예훼손사실을 적시한 경우
- 판례는 접속범의 요건으로 i) 피해법익의 동일성 또는 단일성, ii) 범의의 동일성 내지 계속성 iii) 행위 양태의 동종성 iv) 시간적․장소적 근접성 등 을 들고 있음.
죄수론 5
④연속범
- 연속한 수개의 행위가 동종의 범죄에 해당하는 것. 그러나 반드시 동일한 구성요건에 해당할 필요는 없고 시 간적·장소적으로 긴밀한 연관을 요하지 않음.
- 구형법 제55조에서는 “연속한 수개의 행위가 동일한 죄명에 걸릴 때에는 일죄로 처벌한다”는 규정이 있 었으나 그러한 규정이 없는 현행법에서 연속범을 어떻게 처벌할 것인가에 대하여 1)포괄일죄라는 개념으로 포섭하 여 실체법상 일죄로 보는 견해(대판 1960. 8. 3,4293형상64)와 2)학설상으 로 연속범은 수죄로서 경 합범이 되어야 한다는 견해, 3)연속범은 고의의 단일성이 없으므로 단일행위에 포괄할 수는 없으나 처분상 일 죄로 다루 어야 한다는 견해 등이 대립.
- 포괄일죄로 다룰 때의 이점은 1)일죄일 경우 형소법에서 모든 개개의 행위를 입증하는 하는 부담이 경감되 고, 2) 수죄로 볼 경우 각 행위에 대한 형을 정하고 다시 전체형을 결정해야 하는 부담을 덜 수 있음.
- 연속범의 요건
1) 객관적 요건으로서 침해법익의 동일성 - 피침해법익이 희생자의 일신전속적 법익(자유, 명예, 신체, 생 명)이 아닐 것. 예컨대 여러 여자에 대한 강간은 수죄.
- 구성요건실현의 외부적 양태의 유사성: 행위객체나 목적은 동일할 필요 가 없으나 고의범과 과실범, 작 위범과 부작위범 사이에는 연속범성립 불 가능.
2) 주관적 요건으로서 고의의 단일성
⑤ 집합범 - 다수의 동종행위가 동일한 의사로 반복되지만 일죄로 처리되는 경우 (상습범, 영업범 등, 무면허의료 행위, 무허가유료직업소개소행위)
죄수론 6
수죄
1. 상상적 경합
1) 의의 - 한 개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우
2) 본질 - 일죄설과 수죄설이 대립하나 행위가 단일하더라도 수개의 구성요건 이 침해되므로 수죄설이 타당(다 수설, 판례)
3) 요건
① 행위의 단일성(실행의 단일성, 동일성): 예컨대 폭탄하나를 던져 사람을 한명 죽이고 다른 사람들은 다치게 한 경우
- 고의범과 과실범간에도 실행의 동일성 인정 가능: 폭탄을 던져 고의로 재물을 손괴하고 과실로 사람을 살 해한 경우
- 수개의 부작위범: 교통사고를 내고 도주한 경우 도로교통법상 구조의무위반죄와 보고의무위반죄는 상상적 경합. 작위범과 부작위범 사이에 는 실행의 동일성 인정되지 않음.
- 부진정결과적 가중범: 중한 결과가 고의에 의하여 야기된 경우 부진정 결과적 가중범과 고의범의 상상적
경합 가능. 판례는 결과적 가중범의 법정형이 고의범보다 낮은 경우에 상상적 경합 인정(대판 1996. 4. 26, 96도485)
② 계속범과 상태범: 원칙은 실체적 경합범이나 계속범이 상태범을 실현하기 위한 수단인 경우, 예컨대 강간․
강도를 범하기 위해 주거침입을 하는 경우 실행행위의 동일성이 없으므로 실체적 경합범이 되나, 감금죄가 동시에 강간의 수단이 되는 경우와 같이 계속범에 의해서 비로소 특정한 상태범의 실행의 전제조건이 충족 되는 경우에는 실행의 부분적 동일성이 인정되므로 상상적 경합 성립.
4) 처벌
- 가장 중한 형으로 처단.
- 수죄의 법정형 가운데 상한과 하한이 모두 중한 형으로 처벌(전체적 대조 주의). 경한 형에 병과형 또는 부가 형이 있을 때에는 이를 병과(통설, 판례)
죄수론 7
2. 실체적 경합
1) 의의 - 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄(동시적 경합범) 또는 판결이 확정된 죄와 그 판결이 확정되기 전에 범한 죄(사후적 경합범) (제37조).
2) 요건
① 동시적 경합범
- 수개의 죄는 모두 판결이 확정되지 않을 것
- 수개의 죄는 동시에 판결될 것, 즉 수개의 죄가 모두 기소되어야 함.
② 사후적 경합범
- 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범죄(제37조 후단).
- 확정판결전 : 최종사실심인 항소심판결선고전까지 3) 취급
① 동시적 경합범
- 흡수주의: 가장 중한 죄에 정한 형이 사형, 무기징역, 무기금고인 경우.
- 가중주의: 각죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동 종의 형인 때 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 2분의 1까지 가 중.
- 병과주의: 각죄에 정한 형이 무기징역이나 무기금고 이외의 이종의 형인 경우 병과 ② 사후적 경합범
- 형의 선고: 경합범 중 판결을 받지 않은 죄가 있으면 그 죄에 대해 형을 선고.
- 형의 집행: 제39조 1항에 따라 하나의 경합범에 두 개 이상의 판결이 존재하면 형의 집행은 제38조에 따라 가중되거나 병과된 범위내에서 집행 됨.
③ 형의 집행과 경합범 - 제39조 3항, 4항에 의함. 즉, 경합범에 의하여 판결의 선고를 받은 자가 경합범중의 어떤 죄에 대하여 사면 또는 형의 집행이 면제된 때에는 다른 죄에 대하여 다시 형을 정함.
