정 범 과 공 범

정 범 과 공 범

IV. 교사범

1. 의의

(1) 개념 타인에게 범죄를 결의시켜 실행케 하는 자(제31조 ①항) (2) 다른 범죄형태에 대한 차이점

1) 업무를 분담하여 스스로 실행행위에 참여하지 않는 점에서 공동정범과 다름 2) 정범이 아니고 타인을 도구로 이용하는 의사지배가 없는 점에서 간접정범과 다름 3) 범죄결의를 이미 가지고 있는 사람을 도와주는 방조범과 다름

2. 성립요건

(1) 교사자의 교사행위 1) 교사행위의 의의

① 타인에 대한 고의적인 범행결의의 야기

② 범행결의가 확고한 사람에게는 교사가 불가능하지만, 결의내용과 다른 방법으로 범 행하게 하는 것은 교사에 해당

③ 가중적 구성요건을 실현하도록 교사한 경우는 전체행위에 대한 교사임 2) 교사행위의 수단

① 교사수단은 무제한이며, 명시적·묵시적 교사 불문

② 법률의 착오에 빠지게 하는 기망수단이나 강요수단 등은 간접정범 성립

③ 교사하는 범행의 세부사항까지 지시할 필요는 없음

④ 부작위나 과실에 의한 교사는 불가능(통설)

⑤ 교사자가 2인 이상인 경우는 공동교사가 성립

3) 교사의 고의: 이중의 고의(피교사자의 범행결의 + 기수에 대한 고의)

① 고의의 특정

i) 특정대상은 교사범죄와 피교사자. 피교사자는 다수인도 무방

ii) 특정범죄에 대한 고의: 정범이 범하게 될 특정 구성요건행위에 대한 인식. 정범 의 목적이나 신분도 인식해야 함

② 기수의 고의: 구성요건결과를 실현하겠다는 범죄기수에 대한 고의 i) 구성요건결과에 대한 실현의사가 없는 고의는 인정될 수 없음(다수설)

ii) 미수의 교사의 가벌성: 처음부터 미수에 그치게 할 의사로써 행한 교사가 가벌적 인가?

학 설 학 설 내 용 주장학자

긍정설 정범이 실행에 착수한 이상, 교사범이 성립하고 교사자는 교사의 미수 로 처벌해야 함

부정설 교사자가 구성요건결과의 발생을 인식․인용하지 않은 경우는 교사고의

가 없는 경우이므로 교사범이 성립하지 않음 다수설

③ 함정교사

i) 타인을 처벌할 목적으로 범죄하도록 사주하여 그 범죄가 기수가 되기 전에 체포 하는 함정교사(함정수사)가 가벌적 행위인가가 문제

ii) 범죄기회를 제공하여 체포하는 경우(기회제공형 함정수사)는 가벌성이 없음(통설) iii) 범죄의사 없는 자에게 함정수사에 의해 범죄의사를 갖도록 하는 경우(범죄유발

형 함정수사)는 위법한 수사(통설, 판례)

iv) 미수의 교사를 하였으나 피교사자가 기수에 이른 경우는 과실유무에 따른 과실 책임을 진다는 견해(다수설)와 방조의 예에 따라 처벌한다는 견해가 있음

(2) 피교사자의 실행행위

1) 피교사자의 범행결의: 교사행위와 범행결의 사이의 인과관계 필요

① 피교사자가 범행결의를 하지 않으면 교사자는 교사한 범죄의 예비 또는 음모에 준 하여 처벌됨(실패한 교사: 제31조 제3항)

② 과실범에 대한 교사는 불가능하며, 과실범으로 처벌되는 자를 이용하여 결과를 발 생케 하면 간접정범으로 처벌(제34조 제1항)

2) 피교사자의 실행행위

① 최소한 실행행위에 착수해야 하며, 기수에 이를 필요 없음

② 실행행위가 없을 때에는 예비·음모에 준하여 처벌받을 뿐임(효과 없는 교사: 제 31 조 제2항)

3. 교사범의 착오

(1) 피교사자에 대한 착오 피교사자의 책임능력에 대한 인식은 교사자의 고의내용이 아니므로 교사범 성립에는 영향 없음

(2) 실행행위에 대한 착오 피교사자가 교사자의 교사내용과 다른 실행행위를 한 경우

착오유형 효 과

구체적 사실착오 (동일구성요건행위)

󰋯피교사자의 객체착오: 실행행위에 대한 교사범 성립

󰋯피교사자의 방법착오: 교사한 범죄의 미수와 실현된 범죄의 과실의 상상적 경합범(구체적 부합설)

사실착오추상적

교사내용보다 적게 실행한

경우

󰋯정범의 실행범위 안에서만 교사자는 책임을 짐

󰋯해석상 예외: 피교사자의 실행행위의 법정형보다 교사한 범죄의 예비·

음모의 형(교사의 미수: 제31조 ②항)이 더 중한 때에는 상상적 경합 에 의해 중한 죄에 의해 처벌

교사내용을 초과 실행한

경우

양적 초과

󰋯교사자는 초과부분에 대해 책임을 지지 않음

󰋯결과로 인해 형이 중한 죄에서 중한 결과에 대해 교사자의 과실(예견가능성)이 있는 경우 결과적 가중범의 교사가 성립

질적 초과

󰋯교사자는 질적 초과에 대한 책임이 없으며, 다만 교사자는 효 과 없는 교사(제31조 제2항)에 해당되기 때문에 교사한 범죄 의 예비·음모로 처벌됨

󰋯교사내용과 실행행위의 질적 차이가 본질적이지 않은 경우 교사자는 교사한 범죄의 교사범으로 처벌됨

4. 처벌

(1) 정범과 동일한 형으로 처벌(제31조 제1항). 공범이 처벌의 종속성까지 갖는 것은 아 니기 때문에 반드시 정범의 처벌을 전제로 하지 않음

(2) 자기의 지휘·감독을 받는 자를 교사한 때에는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액의 2 분의 1까지 형이 가중됨(제34조 제2항)

(3) 진정신분범에서 비신분자도 교사범이 될 수 있는 반면(제33조 본문), 신분자가 비신분 자를 교사한 때에는 진정신분범의 간접정범이 성립하고, 신분관계로 인한 형의 가중·

감면은 해당 신분자에게만 적용됨(제33조 단서)

5. 관련문제

(1) 교사의 교사 1) 간접교사

① 교사자와 피교사자 사이에 한 사람의 중간교사자가 개입된 경우

② 간접교사의 가벌성

학 설 학 설 내 용 주장학자

부정설 간접교사는 기본적 구성요건행위가 아니고, 단순한 교사행위를 교사하 는 것에 불과하므로 간접교사까지 처벌을 확대할 수 없음

긍정설 형법은 교사방법에 제한을 두지 않고 있고, 간접교사자와 교사자 사이

에 질적 차이가 없기 때문에 인정됨 다수설,

판례 2) 연쇄교사

① 교사자와 피교사자 사이에 여러 사람의 중간교사자가 개입된 경우

② 간접교사의 가벌성이 인정되므로 연쇄교사의 가벌성도 당연히 인정됨 (2) 교사의 미수

구 분 종 류 내 용 효 과

기도된 교사

효과 없는 교사

󰋯피교사자가 범죄실행을 승낙만 하고 실행에 착수하지 않은 경우

󰋯실행에 착수하였지만, 예비·음모에 그 친 경우

󰋯실행에 착수했지만 불가벌적 미수에 그친 경우

교사자·피교사자 모두를 예비․음 모에 준하여 처벌(제31조 제2항)

실패한 교사 피교사자가 범죄실행을 승낙하지 않아

교사 자체가 실패한 경우 교사자만을 예비·음모에 준하여 처벌(제31조 제3항)

정범의미수 피교사자가 범죄실행에 착수했으나 범죄를 완성하지

못한 경우 교사자·피교사자 모두를 미수범

으로 처벌

V. 종범

1. 의의

(1) 개념 타인의 범죄행위를 방조하는 자. 방조는 타인의 범죄행위를 용이하게 하거나 강화시키는 것

(2) 차이점 이미 범행결의를 가진 사람의 실행행위를 도와주거나 결의를 강화시켜 준 다는 점에서 범행을 결의하게 하는 교사범과 구별됨

2. 성립요건

(1) 종범의 방조행위

1) 방조행위의 방법: 무제한

① 정신적 방조(언어방조): 조언, 격려, 충고, 정보제공 등의 무형적 지원방법

② 물질적 방조(거동방조): 범행도구나 장소, 범행자금의 제공 등의 유형적 지원방법

③ 부작위에 의한 방조: 결과발생방지를 위한 보증인지위를 전제로 성립 가능(죄수의 탈주를 방치한 교도관)

2) 방조행위의 시기

① 실행착수 전후: 실행착수 이전의 예비행위에 대한 방조나 실행착수 후 결과발생 전 까지의 방조도 가능

② 범죄기수 후: 범죄종료 전까지는 방조 가능

③ 범죄종료 후의 사후방조는 불가능

☞ 범죄완료 후의 범인은닉(제151조), 증거인멸(제155조)은 사후종범이 아닌 독립된 범죄유형 3) 방조행위와 정범의 실행행위 사이의 인과관계 필요여부

학 설 학 설 내 용 주장학자

불필요설

① 방조행위가 정범에 의한 모종의 위험을 야기하기만 하면 충분하므로 인과관계가 필요치 않다는 견해(위험야기이론), ② 방조행위가 정범의 범 죄실현의 위험을 증대시키기만 하면 충분하다는 견해(위험증대이론), ③ 방조행위는 단지 정범행위를 사실상 촉진․용이하게 해 주면 충분하므로 인 과관계가 필요 없다는 견해(정범행위촉진설) 등이 있음.

필요설

① 방조행위가 정범의 실행행위 또는 정범의 구성요건적 결과발생에 합법 칙적 조건관계가 성립될 정도로 영향을 주거나 기여했을 때 인과관계가 충족된다고 보는 입장(합법칙적 조건설), ② 방조범의 기여가 어떤 양태로 든 정범의 범행에 영향을 끼쳤을 때 인과관계를 인정하는 입장(수정된 인 과관계설), ③ 방조행위가 실행행위에 상당히 개연적인 원인행위가 되었으 면 인과관계가 있다고 보는 입장(상당인과관계설), ④ 통상의 인과관계나 수정된 인과관계의 존재만으로는 불충분하고 방조행위가 특정한 구성요건 적 결과발생의 기회를 증대시킨 경우라야 한다는 입장(기회증대설) 등이 있음.

통설

4) 종범의 고의: 이중의 고의

① 방조의 고의: 정범의 실행행위를 방조하는 것에 대한 인식

② 정범의 고의: 정범의 실행행위가 구성요건에 해당하는 결과를 발생하는 것(범죄의 기수)에 대한 인식

5) 성립할 수 없는 경우

① 과실에 의한 방조는 불가능(과실범의 정범이 될 수 있을 뿐임)

② 미수의 방조는 불가능(미수에 그치게 할 의사로 한 방조 또는 정범의 범죄가 실현 될 수 없는 방조를 한 경우)

③ 편면적 종범 가능(통설, 판례: 편면적 공동정범은 불가능) (2) 정범의 실행행위

1) 구성요건에 해당하는 위법한 정범의 고의범행: 과실행위에 대한 방조는 불가능(간접 정범의 여지는 있음)

2) 정범의 행위는 기수 또는 적어도 가벌적 미수단계에 이를 것: 기도된 교사(제31조 제 2, 3항)는 가능하지만 기도된 방조는 불가능

3) 예비의 종범: 매우 낮은 정도의 불법성을 갖고 있기 때문에 처벌되지 않는 것으로 보 아야 함(다수설, 판례)

3. 처벌

(1) 필요적 감경 종범의 형은 정범의 형보다 감경함(제32조 제2항)

(2) 예외(정범과 동일하게 처벌) 간첩방조(제98조 제1항), 관세법위반(관세법 제182조 제1항)의 종범, 특수방조(제34조 제2항)

(3) 신분규정 비신분자도 진정신분범의 종범이 되며, 부진정신분범에서 비신분자는 기 본범죄의 종범이 됨(제33조)

(4) 죄수관계 공동정범 및 교사범과 법조경합관계(보충관계)

4. 관련문제

(1) 종범의 착오 방조자의 인식사실과 정범의 실행행위가 불일치하는 경우로 교사범의 착오이론이 적용됨

착 오 유 형 효 과 책임능력에 대한 착오 종범 성립

사실착오구체적 정범의 객체착오 종범 성립

정범의 방법착오 종범 불성립, 결과에 대한 과실여부에 따른 과실범성립만이 문제 사실착오추상적

정범이 적게 실현 정범의 실행행위 안에서 종범 성립

정범의 양적 초과 초과부분에 대한 종범의 책임은 없으며, 결과의 예견가능성에 따라 결과적 가중범의 종범 성립 가능 정범의 질적 초과 종범의 미수는 불가벌이므로 종범 불성립.

(2) 종범의 방조 종범과 정범 사이에 한 사람 또는 여러 사람의 중간방조자가 개입하 는 간접방조나 연쇄방조도 종범이 됨(다수설)

(3) 교사의 방조

1) 교사범을 매개로 한 종범과 정범의 고의만 인정된다면 교사범을 방조한 자도 종범으 로 처벌(다수설)

2) 기도된 방조는 불가벌이므로 기도된 교사에 대한 방조는도 불가벌

(4) 종범의 교사 종범의 방조가 가능하다면 종범에 대한 교사도 실질적으로 정범의 방조행위로 보아야 함

VI. 공범과 신분

1. 일반이론

1) 공범과 신분은 신분이 범죄성립이나 형벌의 가감에 영향을 미칠 경우, 공범관계에 있 는 신분자와 비신분자의 법적 취급에 관한 문제

2) 공범종속설에 따르면 신분자와 비신분자의 공범관계는 얼마든지 가능하고, 형의 가감 이 있을 필요도 없으나, 공범독립성설을 일관되게 유지하면 공범관계는 불가능

3) 현행 형법은 제33조 본문에서 공범종속성설의 입장, 단서는 공범독립성설의 입장을 취함으로써 양자를 절충

(2) 신분의 의의․종류

1) 신분의 의의: 범죄에 관한 특별한 인적 표지

① 인적 표지는 행위자표지(보기: 보증인지위, 작위의무 등)에만 국한하고 행위표지(보 기: 고의, 불법영득의사, 목적)는 제외됨

② 신분은 반드시 계속적일 필요가 없음

☞ 인적 표지의 내용

i) 인적 성질: 성별, 연령, 심신장애 등 사람의 정신적·육체적 또는 법적 특성 ii) 인적 지위: 공무원, 의사, 친족관계 등 사람의 사회적 지위나 관계

iii) 범인의 인적 상태: 위 두 가지 이외에 업무성, 상습성 등의 범인의 특별한 표지 2) 신분의 분류

① 형식적 분류방법: 제33조 법문을 기준으로 한 방법(통설)

구 분 내 용 보 기 구성적 신분

(진정신분범)

󰋯신분이 범죄구성요건이 되는 경우

󰋯구성적 신분이 없으면 범죄주체가 될 수 없음

단순수뢰죄(129①), 업무상비밀누설죄(317), 허위진단서작성죄(233), 단순횡령죄(355①), 단순배임죄(355②), 위증죄(152①)

가감적 신분

(부진정신분범) 󰋯일정한 신분이 있음으로써 형벌이 가중 또는 감경되는 경우

존속살해죄(250②), 영아살해죄(251), 존속상 해죄(257②), 존속폭행죄(260②), 존속유기죄 (271②), 영아유기죄(272), 존속학대죄(273

②)

소극적 신분

󰋯일정한 신분이 있으면 범죄성립 또는 가벌성이 배제되는 경우 i) 불법배제신분

ii) 책임배제신분 iii) 형벌배제신분

i) 의료행위·변호행위에서 의사·변호사의 신분 ii) 14세 미만자(9), 범인은닉죄(151②)·증거인

멸죄(155④)의 친족·동거하는 가족의 신분 iii) 친족상도례(328)의 친족의 신분

② 실질적 분류방법: 오스트리아 형법 제14조의 분류방법

구 분 내용 및 보기

위법신분

위법신분구성적 신분자가 아니면 행위주체가 될 수 없는 경우: 강간죄(297), 수뢰죄 (129), 위증죄(152), 횡령·배임죄(355), 간통죄(241)

위법신분가감적 󰋯가중적 위법신분: 도주원조죄(148), 직권남용죄(123,125)

󰋯감경적 위법신분: 자기낙태죄(269①)

책임신분

책임신분가중적 책임비난을 가중시키는 신분: 존속살해죄(250②), 업무상 횡령·배임죄 (356)

책임신분감경적 책임비난을 감경시키는 신분: 영아살해죄(251), 한정책임능력자(10②, 11), 형벌이 감경죄는 중지미수(26), 자수·자복(52)

책임신분조각적 책임이 면제되는 신분: 책임무능력자, 책임이 면제되는 중지미수, 자 수·자복자, 범인은닉죄·증거인멸죄의 친족·동거가족 등

2. 제33조 본문의 해석

(1) ‘신분관계로 성립되는 범죄’의 의미 진정신분범뿐만 아니라 부진정신분범도 포함하 는가?

논 점 제33조 다수설 소수설/판례

신분관계로 인하여 성립될

범죄의 범위

본문 진정신분범의 성립(구성적 신분) 진정신분범뿐만 아니라 부진정신분범(가감적 신분)의 성립도 포함

단서 부진정신분범의 성립(범죄성립에 영 향을 미치지 못하고 형벌가감의 기

능만 가짐) 부진정신분범의 과형을 규정한 것

(2) ‘전3조’의 의미 제33조의 체계적 해석에 따를 때, 공동정범(제30조), 교사범(제31 조), 종범(제32조)

1) 비신분자가 신분자의 범죄행위에 관여했을 때

① 비신분자가 신분자의 범죄행위를 교사 또는 방조한 경우: 교사나 방조는 범죄실행 행위가 아니므로 신분범의 교사범이나 방조범이 됨

② 공동정범의 경우

i) 공동정범에게는 원칙적으로 각자에게 신분이 있어야 공동정범이 될 수 있음 ii) 그런데 제33조가 ‘전3조’에 제31조(공동정범)를 포함시키고 있으므로 비신분자도

진정신분범의 공동정범이 될 수 있음

③ 간접정범의 경우: 비신분자가 신분자의 간접정범이 될 수 있는가?

학 설 학 설 내 용 주장학자

긍정설 제34조가 간접정범을 공범의 예에 따라서 규정하고 있으므로 ‘공범과 신분’을 규정한 제33조의 적용을 받아야 한다고 봄

부정설 제33조 본문은 비신분자가 신분자의 공동정범이 될 수 있다고 규정한 것이지, 단독으로 정범이 될 수 있다는 의미는 아니므로 비신분자는 신

분자의 간접정범이 될 수 없음 통설

2) 신분자가 비신분자에게 가공한 경우에도 제33조 본문이 적용되는가?

학 설 학 설 내 용 주장학자 긍정설 신분자가 비신분자에게 가공한 경우에도 제33조 본문이 적용되어야 한

다는 봄

부정설 진정신분범의 신분은 구성요건요소이므로, 구성요건에 해당하지 않는 비신분자의 행위(‘어느 행위로 처벌되지 않는 자’)를 이용한 신분자는 간접정범이 성립할 뿐 여기에 제33조가 적용될 여지 없음 통설

3. 형법 제33조의 단서의 해석

(1) 가중적 신분의 경우 가담한 비신분자는 중한 형의 적용을 받지 않고 일반범죄의 공동정범, 교사범 또는 종범으로 처벌됨

(2) 감경적 신분의 경우 감경적 신분의 경우에도 단서규정에 따라 비신분자를 언제나 경한 죄로 처벌할 것인가?

학 설 학 설 내 용 주장학자

긍정설 명문으로 중한 형으로 벌하지 않는다고 규정한 이상, 비신분자는 언제 나 경한 죄로 처벌해야 한다고 봄(문리적 해석)

부정설 단서는 책임의 개별화를 규정한 것에 지나지 않으므로 가중사유와 마찬 가지로 감경사유도 언제나 신분자 자신에 한하고 공범에게는 미치지 않

는다고 봄 다수설

(3) 제33조 단서규정은 신분자가 비신분자에 가공하여 부진정신분범을 범한 경우에도 적 용(타인을 교사하여 자기 부친을 살해하게 한 경우)

4. 소극적 신분과 공범

처벌 구분

비신분자가

신분자의 행위에 가공한 경우 신분자가

비신분자의 행위에 가공한 경우

신분자 비신분자 신분자 비신분자

위법성배제신분 범죄 불성립 범죄 불성립 공동정범,

교사범, 종범 범죄 성립

책임배제신분 책임조각 공동정범,

교사범, 종범 책임조각 범죄 성립

형벌배제신분 범죄는 성립,

처벌은 조각 범죄 성립 범죄는 성립,

처벌은 조각 범죄 성립