형법총론 II
강의 : 오삼광
형법총론 II
< 10주차 >
방조범
I. 방조범
1. 방조범의 의의 -
타인의 범죄실행을 방조한자, 정범의 고의적인 범죄실행을 고의적 으로 방조한 사람.
형법 제32조 – “타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다(제1항), 종범의 형은 정범의 형 보다 감경한다(제2항)”.
* 정범의 실행을 방조하는 행위가 각칙상의 특별구성요건으로 규정되어 있는 범죄
- 도주원조죄, 아편흡식 등 장소제공죄, 자살방조죄, 간첩방조죄 등은 넓은 의미의 방조범이지 만 형법 제32조가 적용되지 않고 형법각칙상에 규정된 독립된 정범의 범죄유형임.
2. 방조범의 처벌근거(본질)
(1) 공범독립성설 - 방조는 반사회적 악성의 징표, 정범과 관계없이 독자적으로 범죄를 구성, 방조행위 그 자체를 범죄의 실행(고유범)
(2) 공범종속성설 - 종범은 정범에 종속하여 성립하므로 방조행위 자체는 실행행위 X, 범죄가 되려면 정범의 실행행위가 있어야 함(차용범)
방조범
II. 방조범의 성립요건
1. 성립요건 – 방조범의 방조행위가 있을 것, 정범(피방조자)의 실행행위가 있을 것.
2. 방조행위 – 정범의 구체적인 범행사실을 알고 그 실행행위를 가능, 촉진, 용이하게 하는 지 원행위 또는 정범에 의한 법익침해를 강화, 증대시키는 모든 행위.
3. 방조의 방법 - 제한이 없음(정신, 물질, 작위, 부작위 불문).
(1) 정신적 방조(언어방조) - 조언, 격려와 같은 무형적·정신적 지원방법(충고, 정보제공 등) (2) 물질적 방조(거동방조) - 실제 거동에 의해 정범의 범행을 도와주는 유형적 방법(범행도 구의 대여, 범죄장소 제공, 자금 제공 등).
(3) 부작위에 의한 방조 - 정범의 실행행위를 저지해야 할 보증인 지위에 있는 자가 이를 저 지하지 않은 경우 방조범 성립.
예) 죄수의 탈주를 방치한 교도관.
(4) 공동방조 – 2인 이상이 공동으로 방조하는 경우, 전원을 종범으로 인정함.
방조범
4. 방조의 시기 - 정범의 실행행위의 착수 전·후에 걸쳐 가능(실행행위가 종료한 후, 결과가 발 생한 후에는 방조성립 X).
5. 편면적 방조 – 정범이 방조받고 있다는 사실을 인식하지 못한 경우, 종범에 있어서는 방조자 와 정범 사이에 반드시 공동실행의 의사가 필요한 것은 아니므로 이 경우에도 종범이 성립할 수 있음.
III. 고의
1. 방조자의 고의 - 방조범은 첫째 정범의 실행행위를 방조한다는 ‘방조의 고의’와 둘째 정범 의 실행행위가 구성요건적 결과를 실현한다는 사실에 대한 ‘정범의 고의’가 있어야 한다(통 설과 판례).
2. 방조행위의 인과관계 - 필요(통설, 판례)
3. 고의의 특정 – 특정된 피방조자에 대한 인식과 특정된 범죄에 대한 인식을 요한다.
예) 소리바다 서비스가 저작권법에 위배된다는 경고와 서비스 중단 요청을 받고도 그 이용자 들로 하여금 MP3 파일을 다운로드 받은 한 운영자의 행위 → 복제권 침해행위의 방조에 해 당(2005도872).
방조범
4. 피방조자에 대한 요건
- 정범은 실행의 착수단계를 지나 실행행위를 해야 함. 미수·기수를 불문, 예비행위에 대한 종 범은 성립할 수 없음(다수설·판례).
- 정범의 실행행위가 없는 기도된 방조는 교사와 달리 처벌규정이 없어 불가벌이다.
정범의 실행행위는 구성요건에 해당하고 위법해야 하나 유책할 필요는 없다(제한적 종속형식).
5. 미수의 방조 - 정범의 행위가 미수에 그칠 것을 예견하면서 방조하는 경우 피방조자는 미수 범 처벌규정의 존재를 전제로 당해 범죄의 미수범으로 처벌되나, 방조자는 기수의 고의가 없 으므로 불가벌이 됨.
IV. 방조범의 착오
1. 실행행위에 대한 착오 (1) 구체적 사실의 착오
구체적 부합설 - 정범의 객체의 착오와 방법의 착오는 종범에게는 방법의 착오가 되므로 방 조한 범죄의 미수와 발생사실에 대한 과실의 상상적 경합이 성립함.
방조범
법정적 부합설 – 객체의 착오·방법의 착오를 불문하고 방조자의 고의에는 영향이 없으므로 발 생사실에 대한 종범이 성립함.
(2) 추상적 사실의 착오
방조내용이 미달한 경우 – 정범이 방조 받은 것보다 적게 실행한 경우에는 공범의 종속성에 의 하여 방조자는 정범이 실행한 범죄의 종범으로 처벌됨.
방조내용을 초과한 경우
질적초과 – 실행한 범죄에 대해서 종범이 성립하지 않고, 기도된 방조의 처벌규정도 없으므로 언제나 불가벌임.
양적초과 – 방조자는 원칙적으로 초과부분에 대해서는 책임을 지지 않고, 예상했던 범죄의 종 범으로 처벌된다. 정범이 결과적 가중범을 실현한 경우에는 방조자에게 중한 결과에 대한 예 견가능성이 있는 경우에 한하여 결과적 가중범의 종범이 성립함.
예) 갑이 처음에는 을이 피해자를 폭행하는 것을 제지하였고, 을이 취중에 남의 자동차를 손괴하 고 상급자에게 무례한 행동을 하는 피해자를 교육시킨다는 정도로 가볍게 생각하고, 각목을 을에게 건네주었으나 을은 그 각목으로 피해자를 폭행하여 치사케 한 경우 → 피해자가 을의 폭행으로 사망할 것을 예견할 수 없었음) - 특수폭행의 방조(98도2061).
방조범
2. 피방조자에 대한 착오 - 정범의 책임능력에 대한 인식은 방조자의 고의의 내용에 포함되지 않으므로 이에 대한 착오는 종범의 고의를 조각하지 않음.
3. 방조범의 처벌 - 정범의 형보다 감경한다. 자기의 지휘·감독을 받는 자를 방조한 때에는 정 범의 형으로 처벌함.
4. 관련문제 - 방조의 방조, 교사의 방조, 방조의 교사.
종범을 방조한 경우(방조의 방조), 교사범을 방조한 경우(교사의 방조), 방조행위를 교사한 경우(방조의 교사) → 종범이 성립함.
V. 방조의 미수
(1) 협의의 방조의 미수 – 정범이 실행에 착수하였으나 미수에 그친 경우. 정범·종범 모두 미수 범으로 처벌됨.
(2) 기도된 방조 – 방조행위가 정범의 범행결의나 범죄실행에 전혀 영향을 미치지 못한 효과 없는 방조와 방조가 피방조자에 의하여 거부된 실패한 방조로 나눌 수 있다. 교사의 경우와 달리 처벌규정이 없어 모두 불가벌임.
방조범
* 교사범과 종범의 비교
교사범 종범(방조범)
정범의 범행에 대한 결의 교사자의 교사에 의하여 결의 방조 이전에 이미 결의 부작위의 가능성 부작위에 의한 교사 X 부작위에 의한 방조 O
범죄의 성립 시간적 범위 정범의 예비·음모 이전에만 가능 정범의 예비단계∼종료시까지 가능
인과관계 필요 필요(다수설), 불필요(판례)
편면적 교사·방조 부정 인정
기도된 교사·방조 기도된 교사 – 예비·음모로 처벌 기도된 방조 - 불가벌
질적 초과(착오) 효과없는 교사 – 예비·음모로 처벌 효과없는 방조 - 불가벌
처벌 정범과 동일한 형 정범의 형보다 감경
특수교사·방조 정범에 정한 형의 장기·다액의 1/2 가
중 정범의 형으로 처벌
C l i c k t o e d i t S l o g a n .
