정 범 과 공 범

정 범 과 공 범

I. 정범과 공범의 기초이론 1. 범죄의 참가형태

범죄참가형태 (정범과 공범)

정범

단독정범

광의의 공범 공동정범

간접정범

공범

교사범 협의의 종범 공범

(방조범)

2. 정범과 공범의 구별

1) 확장적 정범개념

① 모든 조건의 동가치성을 인정하여 구성요건실현에 원인을 제공한 모든 사람은 정범 이 된다는 입장(통일적 정범개념)

② 교사범과 종범도 정범이며, 다만 형벌축소사유에 해당할 뿐이라고 봄 2) 제한적 정범개념

① 형법각칙의 형벌규성요건을 스스로 실현한 자만이 정범이라는 입장

② 교사범과 종범은 공범이며, 형벌확장사유로 파악 3) 우리 형법의 입장

① 고의범: 정범과 공범을 구별(제30~45조: 제한적 정범개념)

② 과실범: 과실로 결과를 야기한 모든 자는 정범(확장적 정범개념)이 되므로 과실범의 공범은 없음

(2) 정범과 공범의 구별기준

학 설 학 설 내 용 주장학자

객관설

형식적객관설 󰋯구성요건을 직접 실현한 자는 정범, 그렇지 않은 범행가담자는 공범이라고 봄(제한적 정범개념)

실질적객관설

범죄에 대한 행위기여의 비중에 따라 구별하며, 행위지배설의 기 초가 된 학설로 네 가지로 나뉨

① 필연설: 범죄수행에 필수적인 기여를 한 자는 정범, 그 외의 단순가담자는 공범

② 동시설: 범죄참여가 범인의 범죄행위수행 중에 이루어진 경우 는 정범, 그 전에 가담한자는 방조범

③ 직접설: 행위자에 의해 유발된 인과적 원인이 직접적 결과를 야기했을 때는 정범, 간접적인 때는 공범

④ 우위설: 객관적인 전반적 상황에서 범죄가담자의 법익침해행 위가 동가치적이면 정범, 종속적이면 공범

주관설

극단적주관설

󰋯오로지 범죄관여자의 의지에 따라 구별하여, 정범의사를 가지 고 행위한 자는 정범, 공범의사로 행위한 자는 공범이라고 보 며, 행위자의 의사판단기준으로 아래 두 가지가 있음

① 이익설(목적설): 행위결과를 자신의 이익을 위해 하면 정범, 타인의 이익을 위해 하면 공범

② 고의설(의사설): 정범과 같은 고의가 있으면 정범, 그렇지 않 으면 공범

제한적주관설 󰋯행위자의 주관적 척도 + 행위기여의 양태, 행위과정의 지배 등 의 객관적 요소

행위지배설

󰋯주관적·객관적 요소를 결합하는 기준으로 ‘행위지배’라는 기준 을 사용하며, 행위지배는 구성요건실현에 대한 고의의 장악을

󰋯범죄에 대한 행위지배가 있으면 정범, 단순히 범행을 야기·촉진의미 한 사람은 공범으로 보며, 행위지배는 다음의 형태로 나타남

① 실행지배: 직접정범의 행위지배는 구성요건에 해당하는 실행 행위 그 자체에 대한 지배

② 의사지배: 직접정범의 행위지배는 피이용자에 대한 의사지배

③ 기능적 행위지배: 공동정범은 각각의 기능적 행위지배가 결합 하여 공동의 행위지배를 구성하므로 전체 범행의 한 부분을 수 행하는 기능을 담당한 사람도 정범으로 처벌됨

다수설

3. 정범의 종류

(1) 직접정범과 간접정범 직접정범은 행위자가 직접 범죄를 실행하는 경우, 간접정범은 타인을 도구로 이용하여 간접적으로 실행하는 경우

(2) 단독정범과 공동정범 단독정범은 직접정범의 행위자가 1인, 공동정범은 2인 이상 (3) 동시범(독립행위의 경합)

1) 의의

① 두 사람 이상의 행위자가 의사연락 없이 같은 대상에 대해 동시 또는 이시(異時)에 범행하는 경우(제19조)

② 행위자가 두 사람 이상인 점에서 단독정범과 다르고, 의사연락이 없는 점에서 공동 정범·합동범과 다름

2) 성립요건

① 두 사람 이상의 실행행위가 있을 것

② 행위자 사이에 의사연락이 없을 것

③ 행위객체가 동일할 것

④ 행위의 장소·시간은 다르더라도 상관없음

⑤ 결과발생의 원인된 행위가 판명되지 않을 것(인과관계의 입증책임은 검사에게) 3) 처벌: 각 행위자는 결과에 대한 미수범의 책임

4) 상해의 동시범특례: 상해의 동시범은 공동정범의 예에 따라 처벌(제263조)

① 법적 성격: 인과관계의 존재를 법률상 추정(간주)하는 규정이라는 법률상 추정(간 주)설, 피고인에게 무죄입증책임을 전환시킨 것이라는 거증책임전환설, 실체법적인 면에서 법률상 간주설과 절차법적인 면에서 거증책임전환설을 결합하는 이원설 등

이 있음

② 법치국가원칙의 위반: 인과관계에 대한 검사의 입증곤란을 일방적으로 피고인에게 부담시키는 책임원칙 위반규정으로서 삭제되어야 하며, 해석상으로도 극도로 제한 해석하는 것이 타당

③ 판례는 제263조가 상해죄뿐만 아니라 폭행치사상죄, 상해치사죄에 적용된다고 보 는 반면, 강도상해·치상죄, 강간상해·치상죄, 과실치사상죄에는 적용되지 않는다고 봄

4. 공범의 종류

(1) 광의의 공범의 분류

임의적 공범 공동정범, 교사범, 종범

필요적 공범

대향범 (진정 필요적

공범)

󰋯2인 이상의 참가자가 서로 다른 방향에서 같은 목표를 실현하는 경우 i) 대향자 쌍방의 법정형이 같은 경우: 간통죄(241), 도박죄(246①), 촉탁·승낙

낙태죄(269②) 등

ii) 대향자 쌍방의 법정형이 다른 경우: 수뢰죄(129), 자기낙태죄(269①), 배임 수증죄(357①) 등

iii) 대향자 일방만 처벌되는 경우: 범인도피죄(151①), 촉탁·승낙살인죄(252①) 등

집합범 (부진정

필요적 공범

󰋯다수인이 같은 방향, 같은 목표를 지향하는 공범형태(다수인의 집합범죄)

󰋯합동범을 진정필요적 공범으로 보거나 공동정범의 특수한 형태에 불과하다 고 보는 견해 있음

i) 내부 공범 사이의 법정형이 동일한 경우: 합동범(특수도주<146>, 특수절도

<331>, 특수강도<334>), 소요죄(115), 해상강도죄(340) 등

ii) 내부 공범 사이의 법정형이 서로 다른 경우: 내란죄(87), 반국가단체구성죄 (국가보안법 제3조) 등

(2) 공범규정의 적용

1) 필요적 공범의 경우 내부가담자는 총칙의 공범규정의 적용을 받지 않고, 그 이외의 외부가담자에 대해서는 총칙의 공범규정의 적용 가능

2) 필요적 공범의 외부의 제3자의 경우

① 집합범: 공범의 법정형의 차이가 없는 경우(소요죄·다중불해산죄)와 있는 경우(내란죄) 를 나누어 고찰

i) 소요죄나 다중불해산죄의 외부의 제3자에 대해서는 공동정범이 성립할 수 없다는 견해(다수설)과 범죄행위의 기능적 행위지배가 있으면 공동정범이 성립할 수 있다 는 견해 있음

ii) 합동범의 경우는 일반원칙에 따라 공동정범 성립여부 파악(→합동범의 공동정범) iii) 내란죄의 경우 외부의 제3자는 공동정범이 될 수 없고(통설), 내란죄 구성요건의

해석상 교사·방조범도 성립할 수 없음

② 대향범

i) 대향자 사이의 법정형 동일여부를 불문하고 정범 이외에 총칙상 공범규정은 적용 되지 않음

ii) 대향자 가운데 일방만이 처벌되는 경우 처벌규정이 없는 대향자에게 공범규정이 적용되는지는 개별 구성요건에 따라 해결(음화반포죄에서 매수행위자)

3) 필요적 공범과 신분

① 필요적 공범 내에서는 형법 제33조가 적용될 여지 없음

② 신분범인 필요적 공범에 대해 외부의 제3자가 개입된 경우는 제33조 적용(간통죄 의 경우, 당사자 사이에는 제33조가 적용될 수 없지만, 제3자가 이에 관여한 때에 는 제33조 본문 적용)

5. 공범의 종속성과 처벌근거

학 설 학 설 내 용 주장학자

공범종속성설

󰋯공범의 성립은 정범의 성립에 종속(처벌의 종속을 의미하는 것은

󰋯범죄의 실행행위는 정범에 의해 행해지고, 공범은 교사·방조의 형아님) 태로 정범의 행위를 야기·촉진한 원인제공자에 불과하기 때문(객 관주의 범죄론)

다수설

공범독립성설

󰋯공범은 정범과 독립된 범죄로 정범과 무관하게 독자적으로 성립

󰋯교사·방조뱅위는 그 자체가 이미 반사회성을 드러내는 행위이기 때문에 정범의 실행행위와 상관없이 범죄성이 인정될 수 있다고 함(주관주의 범죄론)

☞ 공범종속성 유무에 따른 학설비교

문 제 점 공범종속성설 공범독립성설

기도된 교사(제31조 ②, ③항) 특별규정으로 파악 원칙규정으로 파악

간접정범의 개념 긍 정 부 정

공범과 신분의 해석 원칙규정 예외적 특별규정

자살관여자의 교사·방조 특별규정 원칙규정

(2) 종속성의 정도

1) 정범이 어느 정도의 실행행위를 했을 때 공범이 성립할 수 있는가?

종속형식 종속형식의 내용 주장학자

최소종속형식 정범의 행위가 구성요건에 해당하면 가담자는 공범 성립

제한종속형식 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하면 가담자는 공범 이

성립하므로, 책임무능력자의 교사자도 교사범의 책임을 짐 다수설 극단종속형식 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법·유책해야 가담자는 공

범 성립(=엄격종속형식)

초극단종속형식 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법·유책하며 처벌조건까지 갖추었을 때 가담자는 공범 성립 2) 현행 형법의 해석: 제한종속형식이 타당함

① 제31조 제2, 3항은 피교사자가 실행에 착수하지 않은 때에도 교사자를 예비·음모에 준하여 처벌하도록 규정→제31조 제1항과 제32조 제2항의 ‘범죄’는 책임과 무관한 불법한 행위(구성요건해당성+위법성)의 의미로 이해하는 것이 타당

② 제34조 간접정범규정의 책임 없는 자(‘어느 행위로 인하여 처벌되지 않는 자’)일지 라도 범죄의 단순한 도구로 이용되지 않고 자신의 행위지배가 있을 경우에는 교사․

방조자는 간접정범이 아닌 교사·방조범으로 처벌됨 (3) 공범의 처벌근거

학 설 학 설 내 용 주장학자

책임가담설 󰋯공범이 정범의 행위에 가담함으로써 정범의 유책한 행위를 야 기했다는 데에 있다고 함(엄격종속형식)

불법가담설 󰋯정범의 불법행위를 야기·촉진함으로써 그것에 적극적으로 가담 했다고 봄(제한종속형식에 때란 책임가담설의 변형)

󰋯신분범에 대한 비신분자의 공범 성립, 함정수사의 불법성 인정 순수야기설 󰋯공범의 가벌성을 정범에서 구하지 않고, 공범은 정범과 무관하

게 각칙의 특별한 법익을 침해하기 때문에 처벌된다고 봄 종속야기설 󰋯공범이 정범의 행위를 종속적으로 야기·촉진했기 때문이라고

봄(수정된 야기설) 다수설

혼합야기설 󰋯정범의 결과실현에 대한 종속과 공범 자신의 교사·방조행위에 의한 법익침해(순수야기설+종속야기설)

II. 공동정범

1. 의의

(1) 의미 2인 이상이 공동의 범행계획에 따라 각자 실행의 단계에서 본질적 역할을 분 담함으로써 성립하는 정범형태(제30조)

(2) 특징 공동행위자 각자가 구성요건을 전부 실행하는 경우(부가적 공동정범)도 있지 만, 대부분 분업적 역할분담을 특징으로 함(기능적 공동정범)

2. 공동정범의 본질

(1) 무엇을 공동으로 하는가에 관한 논의

학 설 학 설 내 용 주장학자

범죄공동설

󰋯여러 사람이 특정범죄를 공동으로 행한 것

󰋯범죄공동의 의미에 관해 ① 고의의 공동(고의공동설), ② 객관적 구성요건사실의 공동(구성요건공동설), ③ 중첩되는 구성요건의 공동(부분적 범죄공동설)의 견해가 있음

다수설

행위공동설

󰋯여러 사람이 사실적으로 행위를 공동으로 하는 것

󰋯범죄사실의 특정이 불필요하고, 동일한 고의일 필요도 없으므로 고의범과 고의범, 고의범과 과실범, 과실범과 과실범의 공동정 범이 모두 가능

(2) 학설대립의 결론 행위지배이론에 따라 범죄에 대한 행위지배가 있으면 정범, 범행 의 단순한 야기·촉진은 공범으로 보면 됨

3. 성립요건

(1) 주관적 요건 의사의 공동 1) 공동범행의사

① 행위자 사이에 공동의 범행결의가 있을 것. 공동범행의사는 범행을 함께 한다는 의 사연락을 의미

② 어느 일방에만 공동범행의사가 있는 경우(편면적 공동정범)는 공동정범이 아니며, 동시범이나 종범이 문제될 뿐(통설)

③ 고의의 범위 안에서만 공동정범으로 처벌되므로 행위자 가운데 한 사람의 초과행위 에 관해서는 다른 참가자는 공동정범의 책임을 지지 않음

2) 의사연락의 방법: 무제한이며, 명시적·묵시적, 연쇄적 또는 간접적 의사연락에 의해서 도 가능하고, 행위자 전원이 한 장소에서 모의할 필요도 없음

3) 의사연락의 시기: 적어도 실행행위시까지

① 공모공동정범(예모적 공동정범): 의사연락이 실행행위 이전에 있는 경우

② 우연적 공동정범: 실행행위를 시작할 때 우연히 의기가 투합하여 공동의사가 생긴 경우

③ 승계적 공동정범: 실행행위 도중 다른 사람의 공동의사를 물려받아서 그 의사를 갖 게 된 경우. 공동정범으로 인정할 수 있는가에 관한 견해대립 있음

학 설 학 설 내 용 주장학자

긍정설 선행자의 범행의사에 가담한 후행자는 당연히 범행 전체에 대한 공동의 사를 전제하기 때문에 후행자는 선행자의 행위를 포함한 전체행위에 대 해 공동정범의 책임을 져야 한다고 봄

부정설

후행자의 의사와 선행자의 행위 사이에는 인과관계가 없고, 공동범행의 사의 소급불가능, 즉 선행행위를 인식하고 동의하는 후행자의 가담의사 와 전체범행에 대한 공동의사는 구별해야 하며, 선행행위에 대한 후행 자의 기능적 행위지배도 인정될 수 없기 때문에 공동정범은 성립할 수 없고 단지 개입한 이후의 행위에 대해서만 책임을 져야 한다고 봄(자기 책임원칙)

다수설,판례

4) 과실범의 공동정범

① 공동정범이 성립하기 위해서는 행위자들 사이에 주관적 의사연락이 있어야 하는데, 과실공동정점에서는 어떤 구성요건표지를 의사연락으로 볼 수 있는가가 문제됨

② 인정여부에 대한 학설: 부정설이 다수설

학 설 학 설 내 용 주장학자

긍정 설

행위공동설 사실행위의 공동의사가 있으면 충분하고 고의의 공동을 요하지 않음 공동행위주체설 공동행위주체가 되어 실행행위를 분담하면 과실의 공동정범에 대한

책임이 있음 행위지배설기능적

과실범에서도 기능적 행위지배가 인정되면 공동정범이 성립한다고 보며, 주의의무위반의 공동과 기능적 행위지배가 그 성립요건이라 고 함(과실공동·행위공동설도 역시 의무의 공동을 요한다는 점에서 는 크게 다르지 않음

판 례 처음은 부정설의 입장(4289형상276)이었으나, 행위공동설을 취하면서 긍정 (79도1249, 82도781)하고 있으며, 범죄의사와 무관한 행위의사연락을 공동정 범의 의사연락으로 봄

부정 설

범죄공동설 공동정범은 행위자들의 특정한 범죄(고의)의 공동이 있어야 성립 행위지배설 목적적 행위지배가 없으므로 부정하는 견해목적적

행위지배설기능적

과실범에는 공동범행의사에 기초한 기능적 역할분담이 없으므로 과 실범의 공동정범을 부정하고, 과실의 공동은 동시범으로 처리해야

한다고 보는 견해 다수설

(제한적 긍정설)절충설

전적으로 긍정하는 것은 가벌성 확대의 위험성이 있으므로 제한된 사례에서만 성립을 긍정하는 견해로서, 다수의 과실행위가 상호 연 대적이고 보충적인 관계, 즉 누적적 인과관계 속에서 결과발생에 기여한 경우에는 형사처벌의 흠결을 막기 위해 성립을 긍정할 필 요성이 있다고 봄.

(2) 객관적 요건 행위의 공동 1) 공동의 실행행위

① 실행행위의 공동은 공동의 범행계획에 기초하여 구성요건 전부 또는 일부를 실현하 는 객관적 행위기여를 의미

② 실행행위의 단순한 지원·준비행위가 공동정범이 되려면 지원·준비행위가 공동의 범 행계획에 따라 참가자들이 직접적인 구성요건 실행행위와 맞먹는 것으로 생각하는 정도가 되어야 함

③ 공동의 실행행위는 범죄의 실행착수 이후 실질적 종료 이전에 있어야 함 2) 공모공동정범

① 범죄의 공모에만 가담하고 실행행위를 하지 않은 사람도 공동정범으로 처벌하는 경 우(보기: 조직폭력)

② 공모공동정범의 인정여부에 관한 학설

학 설 학 설 내 용 주장학자

긍정 설

공동의사주체설

실행행위를 하지 않은 공모자도 발생된 결과가 공동의사주체의 행위에 의한 것이기 때문에 공동정범이 된다고 봄

※ 최근 판례의 제한해석 입장: “공모공동정범이 성립하기 위해서 는 전체 범죄에서 행위자가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그 치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위 지배가 존재해야 함”

판례

간접정범유사설 타인을 도구로 이용하여 범죄행위를 하는 간접정범과 유사한 정 범성을 가진 공동정범으로 이해

적극이용설 공모자의 적극적 이용행위를 실행행위와 같은 것으로 보아 인정

부 정 설

i) 형법 제30조의 해석상 실행행위를 분담하지 않은 공동정범은 인정할 수 없고, ii) 공동정범, 교사범, 종범의 개념적 구별이 불 명확해지며, iii) 형법 제31조가 교사범과 정범의 법정형을 동일하 게 규정하고 있고, iv) 제34조 제2항(특수교사·방조)에 따라서 조 직범죄의 우두머리를 처벌할 수 있으므로 개별책임원칙에 반하는 공모공동정범은 인정할 수 없다고 봄

통설

4. 처벌

(1) 공동정범의 처벌

1) 각자를 그 죄의 정범으로 처벌(제30조)

2) 공동정범은 공동의사의 범위 안에서만 책임을 부담하며, 초과부분에 대해서는 다른 공동자의 과실이 있을 때에만 결과적 가중범의 공동정범이 성립

(2) 공동정범과 신분

1) 신분관계로 성립되는 범죄(진정신분범)에 비신분자가 가담한 경우에도 공동정범이 성 립(제33조 본문)

2) 다만 신분관계로 인하여 형의 경중(형의 가중·감경, 책임조각, 인적 처벌조각사유)이 있을 때에는 중한 죄로 처벌하지 않는다(제33조 단서)

5. 관련문제

(1) 공동정범의 미수와 공모관계의 이탈

1) 공동정범의 1인이 미수에 그치더라도 다른 공동자가 기수에 도달하면 공동정범 전원 이 기수 책임을 짐

2) 공모관계의 이탈

이탈시기 법 적 취 급

실행착수 이후의 공모관계 이탈

󰋯다른 공모자가 이미 실행에 착수한 이후에는 그 공모관계에서 이탈했더라 도 공동정범의 책임을 짐

󰋯공모관계에서 이탈한 자는 중지미수가 문제되는데, 결과발생을 완전히 방 지하거나 공동정범 전원이 실행행위를 중지해야 중지미수 성립

󰋯중지미수가 성립하는 때에도 자의성이 없는 사람은 장애미수

실행착수 이전의 공모관계 이탈

공모가 이루어지는 중간에 이탈

󰋯예비의 중지가 문제됨

󰋯예비의 형이 중지미수의 형보다 무거울 때 형의 균형 을 위해 중지미수규정을 준용(다수설)

공모 후 실행행위 이전에 이탈

󰋯공모공동정범은 인정되지 않음(다수설). 기능적 행위지 배설에 의하면 공모만 하고 실행행위에 가담하지 않은 자는 예비·음모죄에 해당할 뿐

󰋯공모자의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전 에 공모관계에서 이탈한 경우 범행에 대한 공동정범의 책임을 지지 않음(판례)

(2) 공동정범과 합동범

1) 합동범(제146조, 제331조 제2항, 제334조 제2항)의 본질에 관한 학설

학 설 학 설 내 용 주장학자 공모공동정범설 󰋯합동범을 상위개념으로 보아 그 안에 형법총칙의 공동정범과 공동의사주체설을 토대로 한 공모공동정범이 함께 포함된다고 봄

공동정범설가중적

󰋯본질상 공동정범이지만, 집단범죄에 대해 특별히 형을 가중한 것이 라는 견해로 목적적 행위지배설에서 주장됨

󰋯현장에서 공동하지 않은 경우라도 그 공동실행의 사실이 공동정범 이 될 정도에 이르면 합동범으로 형을 가중할 수 있다고 봄.

공동정범설현장적

󰋯현장을 시간적·장소적 협동관계만으로 이해하지 않고 공동정범요소 인 기능적 행위지배의 기준을 함께 고려하는 견해(현장설과 가중적 공동정범설의 중간정도에 위치)

󰋯현장성을 갖춘다고 하더라도 공범과 정범의 일반적 구별기준에 따 라 정범이 될 수 없는 사람은 합동범이 될 수 없고, 교사범이나 방 조범이 될 수밖에 없음

현장설 󰋯합동범을 공동정범의 하위개념(좁은 개념)으로 보고, 시간적·장소적

으로 밀접한 협동(시간적·장소적 현장성)만을 합동으로 이해함 다수설 2) 합동범의 공동정범 성립여부

학 설 학 설 내 용

긍정설

공동정범설공모 공모만 하고 실행행위를 합동으로 하지 않더라도 합동범이 성립하므로, 공 모자에 대한 공동정범의 성립여부의 문제는 발생하지 않음.

공동정범설가중적

현장에서 공동의 실행행위를 하지 않더라도 그 공동실행의 사실이 공동정 범의 기능적 행위분담정도에 이르면 현장에 가지 않은 공모자에게도 합동 범이 성립

공동정범설현장적 현장에 있지 않은 공모자에게도 공동정범이 성립하는 수준의 기능적 행위 지배가 인정되면 언제든지 합동범의 공동정범이 성립

부정설 현장설

󰋯공모와 함께 현장의 합동행위가 존재하지 않는 한, 합동범의 정범은 되지 않는 것으로 보기 때문에 시간적․장소적 협동관계가 결여된 배후인물에 대해 공동정범 수준의 공모 내지 공동실행의 사실만으로 합동범의 공동 정범을 인정하는 것은 불가능하게 됨

󰋯경우에 따라 기본범죄의 공동정범 또는 합동범의 공범 내지 특수교사죄 가 성립할 수 있음

판례 현장설의 입장을 취하고 있었으나(75도2720), 전원합의체 판결을 통해 종전 입장을 변경 하여, 3인 이상이 합동절도를 모의한 후 2인 이상이 범행을 실행한 경우, 직접 실행행위 에 가담하지 않은 자에게도 합동절도의 공동정범이 성립한다고 판시(98도321 전합) (3) 공동정범의 착오 사실의 착오에 관한 일반이론으로 해결

1) 공동정범의 한 사람이 구체적 사실의 착오를 한 경우, 다른 공범자의 고의는 조각되 지 않음

2) 추상적 사실의 착오의 경우는 제15조 ①항으로 처리

① 착오당사자는 모의사실의 미수와 발생사실의 과실의 상상적 경합

② 다른 공범자는 발생사실에 대한 과실을 전제로 함께 처벌, 그런 과실마저 없으면 다 른 공범자는 모의사실의 미수로만 처벌

(4) 공동정범과 교사․방조범의 경합 교사·방조자가 공동정범이 된 경우는 교사·방조죄 는 공동정범에 흡수(법조경합)

III. 간접정범

1. 의의

2. 간접정범의 본질

1) 형법은 간접정범을 “교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다”고 규정함으로써 간접정 범의 정범성에 의문을 제기하게 함(제34조 제1항)

2) 학설대립의 실익

① 간접정범을 정범으로 보았을 경우, 형법 각 본조에 규정된 법정형의 적용을 받는 반면, 공범으로 보면 교사범은 정범과 동일한 형으로 처벌되고(제31조 제1항), 방 조범은 정범의 형보다 필요적으로 감경(제32조 제2항)

② 간접정범을 공범으로 보면, 공범미수는 예비·음모에 준하여 처벌되므로 형량이 가 벼워질 수 있음(제31조 제2, 3항)

③ 착오의 주체나 실행의 착수시점에 관해 정범설은 이용자를 중심으로 파악하지만 공 범설은 피이용자를 중심으로 판단

(2) 학설대립

학 설 학 설 내 용 주장학자

정범 설

정범개념확장적 직·간접으로 구성요건실현에 원인을 제공한 사람은 모두 정범이 되므로 간접정범도 당연히 정범이 된다고 봄

공범종속성설 간접정범이 사람을 도구로 이용하는 것은 직접정범이 물적 도구를 이용하는 것돠 아무 차이가 없으므로 정범이 된다고 봄 행위지배설 간접정범은 피이용자의 결함을 이용하여 의사지배를 바탕으로 범행을 행위지배하였기 때문에 정범이 된다고 봄 다수설

공 범 설

i) 형법 제34조 제1항의 문언이 간접정범의 행위를 교사 또는 방 조로, 처벌은 교사 또는 방조의 예에 의하도록 함으로써 공범적 성격을 분명히 하고 있고, ii) 간접정범규정은 공범의 제한종속형 식에 따를 경우, 교사범·종범규정으로 처벌할 수 없는 불합리를 극복하기 위한 것이며, iii) 제34조 제1항이 피이용자의 행위로 인 한 결과발생을 요건으로 하고 있는 것은 간접정범의 처벌범위를 제한하기 위한 것이라고 함

3. 성립요건

(1) 피이용자의 범위

1) 어느 행위로 처벌되지 않는 자

① 구성요건에 해당하지 않는 행위의 이용

i) 객관적 구성요건에 해당하지 않는 도구: 이용자의 강요나 기망으로 피이용자가 자 살 또는 자상한 경우

ii) 고의 없는 도구: 피이용자의 행위가 객관적 구성요건에는 해당하지만 구성요건고 의가 없는 경우

iii) 진정신분범에서 신분자가 “신분 없는 고의 있는 도구”를 이용하는 경우

학 설 학 설 내 용 주장학자

간접정범긍정설

행위지배의 의미를 규범적으로 파악하여 이용자가 정범표지를 갖고 있 는 한 규범적·사회적 관점에서 이용자의 피이용자에 대한 행위지배가 인정될 수 있기 때문에 간접정범이 되고, 피이용자는 구성요건해당성 의 결여로 무죄가 되거나 방조범이 성립함

다수설 간접정범

부정설 이 경우 의사지배가 성립될 수 없으므로 이용자는 교사범이 되고, 피 이용자는 제33조에 의해 방조범이 된다고 봄

이 분 설

지배범의 경우에는 의사지배가 있어야 간접정범이 성립하나, 현실적 범행지배가 아닌 규범적 의무위반이 정범표지가 되는 의무범적 진정신 분범인 경우에는 신분 있는 배후자만이 의사지배와 관계없이 간접정범 이 된다는 견해로서 이 경우 신분 없는 피이용자는 방조범이 될 수 있 을 뿐임

iv) 목적범에서 “목적 없는 고의 있는 도구”를 이용한 경우

학 설 학 설 내 용 주장학자

간접정범긍정설

피이용자의 행위가 구성요건해당성이 없고, 사실상의 행위지배를 인정 하기는 어렵지만 규범적 측면에서 행위지배가 인정될 수 있기 때문에

간접정범이 성립. 다수설

간접정범 부정설

사실상 우월한 의사에 의한 행위지배가 불가능하기 때문에 간접정범의 성립은 불가능하며, 교사범이 될 뿐이라는 견해. 이 때 피이용자는 정 범 또는 불가벌이라고 함

② 구성요건에는 해당하지만 위법하지 않은 행위의 이용: 정당행위, 정당방위, 긴급피 난행위의 이용

③ 구성요건에 해당하고 위법하지만 책임이 없는 행위의 이용

i) 공범의 제한종속형식에 따르면 피이용자에게 책임이 없을 때에도 공범은 성립할 수 있으므로 이용자는 교사범이나 종범으로 처벌이 가능하며, 우월한 의사지배를 통한 행위의 지배·조종이 있으면 간접정범이 성립

ii) 책임 없는 도구의 유형

㉠ 책임무능력자(형사미성년자, 심신상실자): 책임무능력자라도 의사지배를 통한

행위지배가 불가능하면 교사범·종범 성립

㉡ 법률의 착오에 빠진 자: 착오를 유발하거나 착오에 빠져 있는 상태를 인식하고 이용한 경우가 아니면 교사범·종범 성립

㉢ 강요된 행위를 하는 자: 피이용자에게 자발적 범행의사가 있으면 강요자는 교 사범·종범으로 처벌

④ 정범 배후의 정범이론: 도구가 구성요건에 해당하고 위법·유책하게 행위한 경우는 원칙적으로 간접정범이 성립하지 않지만, 다음과 같은 예외적 상황에서는 유책한 고의의 정범도 배후인에 의해 지배될 수 있다고 보는 이론(다수설은 부정)

㉠ 행위자의 회피 가능한 금지착오를 이용한 경우

㉡ 자기 행위의 구체적 의미에 대한 행위자의 착오(객체착오)를 이용한 경우

㉢ 조직적 권력기관이 그의 의사에 따라 무제약적으로 범행진행을 조정할 수 있 는 경우

2) 과실범으로 처벌되는 자: 피이용자가 과실범의 구성요건을 실현하는 경우

(2) 이용행위 1) 교사 또는 방조

① 교사 또는 방조는 사주 또는 이용의 의미(통설)

② 교사는 우월한 의사지배를 통한 조종행위, 방조는 우월한 의사지배에 의한 원조행 위

2) 부작위에 의한 간접정범: 의사지배에 의한 행위지배가 있다고 보기 힘들므로 성립할 수 없음

3) 실행의 착수시기

학 설 학 설 내 용 주장학자

이용자행위시설 이용자가 피용자의 행위를 개시한 때 피이용자행이시설 피이용자가 실행행위를 개시했을 때

개별적 해결설 구체적 사안에 따라 개별적으로 판단하자고 하며, 피이용자가 구

성요건에 해당하거나 직접 연결되는 전단계의 행위를 개시한 때 다수설 (3) 범죄행위결과의 발생 구성요건에 해당하는 사실의 실현을 의미. 결과가 발생하지

않은 경우에도 실행착수가 있는 이상 미수범으로 처벌됨(간접정범의 미수)

4. 처벌

(1) 간접정범기수의 처벌 교사 또는 방조의 예에 따라 처벌(제34조 ①항)

(2) 간접정범미수의 처벌 일반미수규정(제25조~제27조)의 적용을 받으며 교사의 미수 (제31조 제3항)로는 처벌되지 않음

5. 관련문제

(1) 간접정범의 착오 1) 이용자의 착오

① 이용자가 피이용자를 처벌되지 않는다고 오인한 경우: 의사지배에 의한 행위지배가 불가능하므로 이용자는 교사범

② 이용자가 피이용자도 처벌된다고 오인한 경우: 피이용자를 도구로 하는 행위지배의 고의가 없으므로 교사 또는 방조범

2) 피이용자의 착오: 착오의 일반이론으로 해결

① 구체적 사실의 착오

i) 객체의 착오: 이용자의 간접정범 성립에 영향 없음

ii) 방법의 착오: 의도한 사실의 미수와 실현된 과실의 상상적 경합(구체적 부합설)

② 추상적 사실의 착오: 의도한 사실의 미수와 발생한 사실의 과실의 상상적 경합(제 15조 ①항)

③ 피이용자가 이용자의 의사를 초과 실현한 경우 i) 이용자는 초과부분에 대한 책임을 지지 않음.

ii) 반면 이용자가 결과에 대한 미필적 고의 또는 중한 결과에 대한 예견가능성이 있 는 경우에는 결과에 대한 책임을 짐(제15조 ②항)

(2) 신분범과 간접정범 신분 없는 자가 신분 있는 자를 이용하여 진정신분범의 간접 정범이 될 수 있는가?

학 설 학 설 내 용 주장학자

부정설 진정신분범에서 신분 없는 자는 정범적격이 없으므로 진정신분범의 간접

정범이될 수 없음 통설

긍정설 제34조가 간접정범은 공범의 예에 의하여 처벌한다고 규정하고 있으므로 제33조를 적용하여 비신분자도 간접정범으로 신분범을 범할 수 있음 (3) 자수범과 간접정범

1) 의의

① 행위자가 직접 실행행위를 해야 성립하는 범죄(위증죄, 간통죄, 허위공문작성죄)

② 간접정범이나 공동정범이 불가능함

③ 자수범을 교사·방조한 사람은 교사범이나 방조범이 될 뿐임 2) 자수범 인정여부에 관한 학설

학 설 학 설 내 용 주장학자

부정설 자연과학적 인과론, 확장적 정범개념, 형법 제33조 적용설 등을 근거로 자수범 개념을 인정하지 않음

긍정 설

(형식설)문언설 구성요건 문언이 정범의 실행행위를 전제로 하고 있을 때 자수범이 성립 한다고 보는 견해로, 법률문언의 명확성에는 한계가 있다는 비판을 받음 거동설 단순거동범과 결과범을 구분하여 일정한 신체거동만으로 범죄가 성립하

는 거동범만을 자수범이라고 해석하는 견해로, 모든 거동범이 자수범이 아니라는 점에서 문제점 있음

이분설

진정자수범 부진정자수범

① 행위자형법적 범죄: 제3자가 아닌 행 위자만이 구성요건적 불법을 지배할 수 있는 경우[상습도박죄(제246조 ②항), 영리목적약취유인죄(제288조)]

② 법익침해 없는 행위관련적 범죄: 윤리 적 비난가능성으로 처벌되는 경우[간통 죄(제241조), 직무유기죄(제122조), 계 간죄(군형법 제92조)]

의무범의 일종으로 극도의 일 신전속적 의무침해가 구성요건 표지가 되기 때문에 타인에 의 한 범행이 불가능한 범죄[위증 죄(제152조), 도주죄(제145조), 유기죄(제271조)]

실질적 자수범 형식적 자수범

범죄의 성질상 일정한 주체의 행위에 의 해서만 범행이 가능하기 때문에 간접정범 의 형태로 범할 수 없는 자수범(신분범, 목적범, 진정부작위범, 단순거동범, 형식 범): 위증죄(제152조), 간통죄(제241조), 수뢰죄(제129조), 무고죄(제156조)

범죄형식이 이미 간접정범의 형태로 되어 있어서 이에 대해 별도의 간접정범성립을 인정할 필요가 없는 범죄: 공정증서원 본부실기재죄(제228조)

삼분설

󰋯진정자수범과 부진정자수범의 구별을 부정하고 자수범을 다음의 3가지 유형으로 분류하는 견해.

① 범죄실행에 행위자 자신의 신체가 행위수단 또는 행위대상이 되는 범 죄[간통죄(제241조), 자상행위(병역법 제86조), 계간죄(군형법 제92조)].

② 제3자에 의해서는 불가능하고 행위자 자신의 인격적 태도표현(인격적 행위)에 의해서만 구성요건이 실현될 수 있는 범죄[명예훼손죄(제307 조), 모욕죄(제311조), 업무상비밀누설죄(제317조)].

③ 범죄 자체의 성질 때문이 아니라 소송법 기타 법률이 행위자 자신의 범행을 요구하는 범죄[위증죄(제152조), 군무이탈죄(군형법 제30조)].

다수설

3) 삼분설에 근거한 현행 형법상 자수범

구 분 내 용

범죄실행에 정범의 신체가담을

필요로 하는 자수범 준강간죄·준강제추행죄(제299조), 피구금부녀간음 죄(제303조)

정범의 인격적 태도표현을 요구하는 자수범 간통죄(제241조), 업무상비밀누설죄(제317조) 형법 이외의 법률이 정범 자신의 행위를

요구하는 자수범 위증죄(제152조), 군무이탈죄(군형법 제30조) (4) 과실의 간접정범 이용자의 우월적 의사지배에 기초한 행위지배가 없으므로 성립

할 수 없음

6. 특수교사·방조

(1) 의의 이용자의 피이용자에 대한 특별관계로 행위불법이 높은 사안을 가중처벌하는 규정(제34조 제2항)

(2) 법적 성질

1) 특수간접정범설, 특수공범(교사․방조범)설, 특수공범과 특수간접정범이 모두 포함된다 는 설(다수설)이 있음

2) 행위면에서는 특수공범, 결과면에서는 특수간접정범이라고 할 수 있음