한국컴퓨터정보학회 하계학술대회 논문집 제24권 제2호 (2016. 7)
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부동산의 제3자간 명의신탁에 관한 대법원의 판례평석
박광현O
O광주여자대학교 경찰법학과 e-mail: [email protected]O
Review of the Supreme Court Judgement on Real Estate Nominal Trust without Intermediate Registration
Kwang-Hyun, ParkO
ODepartment of Police & Law, Kwangju Women's University
● 요 약 ●
2016년 5월 19일 대법원은 전원합의체판결에서 부동산 매수자가 본인 명의로 소유권이전등기를 하지 않고 등기를 매도인에게 서 직접 명의수탁자로 이전하는 제3자간 명의신탁(중간생략등기형 명의신탁)의 경우 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하 여도 형사처벌를 할 수 없다는 판결을 하였다. 본 논문에서는 민법과 형법의 교차영역인 명의신탁에서 민사사건의 형사화를 지 양했다는 점에서 긍정적인 평가를 하지만 이에 따른 관련법의 정비를 통한 법개정을 제안한다. 즉, 명의신탁에 관한 법제 간 모 순을 극복하기 위해 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’의 개정이 요구된다. 또한 부동산소유자가 그 등기명의를 타인에게 신탁하기로 하는 명의신탁약정을 맺고 그 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 소위 2자간 명의신탁의 경우도 비범죄화를 함으 로써 법체계의 논리성과 통일성을 확보할 필요가 있다.
키워드: 명의신탁(Nominal trust, Title trust), 대법원 전원합의체판결(Supreme Court en banc Decision), 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(Act on the Registration of Real Estate under Actual Titleholder's Name) 신탁자(Truster), 수탁자(Trustee), 횡령죄(Embezzlement). 배임죄(Breach of trust), 불법원인급여 (Performance for illegal cause, Kondiktio wegen verwerflichen Empfanges), 2자간 명의신탁(2-party registry title trust), 3자간 명의신탁(Registered title trust between third parties, Nominal trust without intermediate-Registration), 악의의 계약명의신탁(Contract title trust in case where the seller knows the existence of the title trust agreement), 종중간 명의신탁(Nominal trust between the families of the same clan), 부부간 명의신탁(Nominal trust between the Married Spouses), 형법상 보호할 가치 있는 신뢰관계 (Protect-worthy fiduciary relationship by Criminal law), 부당이득반환청구(Claim for return of unfair enrichment), 탈세(Tax evasion)
I. 서 론
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 1995년 3월 30일에 제정되어 2016년 1월 법률 137135호까지 총 15차례 개정되었다. 이는 부동산등기제도를 악용한 투기나 탈세, 탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산에 관한 소유권과 물권변동을 실체적 권리관계에 부합하도록 함으로써 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격안정을 도모하기 위한 것이다. 부동산명의신탁 의 유형은 2자간 명의신탁, 3자간 명의신탁(중간생략등기형 명의신 탁), 계약명의신탁으로 구분할 수 있는데 최근 대법원은 3자간 명의신 탁에서 종전 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 경우에 명의수 탁자를 ‘횡령죄’로 처벌하였던 견해1)를 변경하여 무죄로 판결함으로 써 형법상 재산죄 성립을 부정하였다. 이는 私法的(民法的으)로 무효 가 되는
경우에는 公法的(刑法的)으로도 보호가치가 없다는 점을 시사하고 있다. 왜냐하면 부동산실명법은 부동산명의신탁을 통한 투기나 탈세 등의 불법행위를 방지하기 위한 것인데 형법이 부동산명의신탁관계에 서 임의로 처분한 명의수탁자를 처벌하면 이는 결국 불법행위를 보호하게 되는 것이므로 법통일성 입장에서 논리적 모순이 발생하기 때문이다. 본 논문에서는 명의신탁의 유형 중 ‘3자간 명의신탁’에서 명의수탁자가 임의로 그 부동산을 처분한 경우 형법적 법률관계에 관한 대법원 전원합의체 판결을 분석하고 판례평석을 통해 법제도적 개선방안을 모색하고자 한다.
1) 폐기된 대법원 2001.11.27. 선고 2000도3463 판결.
한국컴퓨터정보학회 하계학술대회 논문집 제24권 제2호 (2016. 7)
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II. Preliminaries
1. 대판2016,5,19, 2014도6992 전원합의체 판결의 사실관계 甲과 乙은 2004년 충청남도의 일부 토지를 甲은 약 3억원, 乙은 약 2억여원을 부담하여 3:2의 비율로 공동 매수하였다. 그러나 나중에 매도를 용이케 할 의도로 甲과 乙은 상호명의신탁약정을 체결하고 소유권은 乙명의로만 등기를 하였다. 그 후 명의수탁자乙은 甲의 허락 없이 丙에게 6천만원을 차용하면서 근저당권설정등기를 해주었 고 이듬해 또다시 농협에서 5천만원을 대출받고 근저당권을 설정한 후 등기를 해주었다. 검찰은 甲의 지분을 횡령한 죄로 乙을 기소하였고 乙은 1심과 2심2)에서 유죄를 선고 받아 대법원에 상고하였다.
2. 대법원의 입장
2.1 명의수탁자가 횡령죄의 주체인‘타인의 재물을 보관하는 자’
해당 여부
대법원은 중간생략형등기의 명의신탁의 경우 신탁자와 수탁자간 명의신탁약정뿐만 아니라 매도인으로부터 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기에 의한 물권변동도 부동산실명법 제4조에 의해 무효 이므로 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다는 입장이 다. 다만 명의신탁자와 매도인 간의 매매계약은 유효하므로 명의신탁 자는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권이라는 채권을 가질 뿐 부동산의 소유권을 보유하지 못한다. 따라서 명의수탁자는 소유자가 아닌 명의신탁자와의 관계에서 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무가 없으므로 수탁자는 신탁자와의 관계에서 횡령죄의 주체인
‘타인소유의 재물을 보관하는 자’라는 법률상, 사실상 지위가 없으므 로 횡령죄는 성립되지 않는다는 입장이다. 다만 명의신탁자는 매도인 을 대위하여 신탁부동산을 이전받아 취득할 수 있는 법적 가능성만이 존재한다.
2.2 부동산실명법의 입법취지와 모순
부동산 명의신탁에서 명의신탁된 부동산을 명의수탁자가 임으로 처분한 경우 횡령죄를 인정하게 된다면 첫째, 부동산실명법상 부동산 등기제도를 악용한 투기, 탈세, 탈법행위 등 반사회적 행위를 용인하는 결과가 되고 둘째, 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 불안정을 야기하며 셋째, 국민경제의 건전한 발전에 장애가 되고 넷째, 부동산실 명법에서 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌하고 있는 규정에 반하여 명의신탁자의 불법을 형법이 보호하는 결과가 되므로 부동산실 명법의 입법취지와 모순된다.
2.3 형법상 보호 가치 없는 불법
횡령죄의 본질은 신임관계에 위배하여 타인소유의 재물을 영득한다
2) 乙은 1심에서 횡령죄로 징역 10월, 2심에서 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받았다.
는 배신성에 있으므로 보관은 위탁관계의 존재가 요구된다.3) 그런데 명의신탁자와 명의수탁자의 사실상의 위탁관계는 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계이므로 횡령죄의 구성요건인 위탁관계에서 명의신탁의 위탁관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임관계로 볼 수 없다.
2.4 죄형법정주의의 유추해석금지의 원칙 위배
죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위해 범죄와 형벌을 법률로 규정할 것을 요구한다.
그러므로 불리한 유추해석은 금지된다. 물론 명의수탁자의 신탁부동 산 임의처분행위에 대해 형사처벌의 필요성을 주장하는 견해가 존재할 수 있다. 그러나 형법은 명의수탁자(피고인)에게 불리한 방향으로 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않으므로 ‘타인의 재물 을 보관하는 자’에 해당한다고 해석하는 것은 죄형법정주의의 위반이 다. 또한 명의수탁자를 횡령죄로 처벌하는 것은 부동산실명법의 금지 규범을 위반한 신탁자를 형법적으로 보호함으로써 명의신탁관계를 오히려 유지, 조장하는 결과를 초래하므로 타당하지 않다.
2.5 법적안정성 및 국민의 법감정과 괴리
대법원은 매도인이 계약명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는
‘악의의 계약명의신탁’에서는 횡령죄를 부정하고 있다.4) 그런데 3자 간 명의신탁은 악의의 계약명의신탁과 유사한 면이 있는데 실무에서는 이 둘을 명확히 구별하는 것이 쉽지 않다. 그러므로 형평상 악의의 계약명의신탁에서는 수탁자의 임의처분에 대해 횡령죄를 부정하면서 3자간 명의신탁에서는 횡령죄로 처벌하는 것은 법적안정성을 해칠뿐 만 아니라 일반 국민들의 법감정에도 맞지 않다. 그러므로 3자간 명의신탁에서 명의수탁자가 임의로 처분한 경우 횡령죄는 성립되지 않는다.
3) 대법원 2010.12.9. 선고2010도891 판결. 예금계좌의 돈이 착오로 잘못 송금되어 입급된 경우에는 그 예금주와 송금 인 사이에 신의칙상 보관관계가 성립한다. 예금주가 입금 된 돈을 임의로 인출하여 소비한 행위는 횡령죄에 해당하 고 이는 송금인과 예금주 사이에 별다른 거래관계가 없다 고 하더라도 마찬가지이다.
4) 대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10515 판결. 매도인이 악의인 경우에는 명의수탁자 명의의 소유권이전등기가 무 효이므로 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유 하게 된다. 나아가 그 경우 명의신탁자는 부동산매매계약 의 당사자가 되지 아니하고 또 명의신탁약정은 부동산 실 권리자 명의등기에 관한 법률 제4조 제1항에 의하여 무 효이므로, 명의신탁자는 특별한 사정이 없는 한 부동산 자체를 매도인으로부터 이전받아 취득할 수 있는 권리 기 타 법적가능성을 가지지 못한다. 따라서 이때 명의수탁자 가 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재 물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 할 수 없다.
대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결. 매도인이 악의인 경우에 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 매도인에 대한 관계에서 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 또는 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다는 것이 대법원의 입장이다.
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Ⅲ. 부동산 명의신탁에 관한 제안
1. 부동산 실명법 개정
부동산실명법은 제4조에서 부동산 명의신탁을 금지한다고 규정하 고 있다. 다만 선의의 계약명의신탁의 경우에만 물권변동을 유효로 규정하고 있는데 2자간, 3자간, 계약명의신탁 모두 선악을 불문하고 물권변동을 유효로 함으로써 불법원인급여로 파악하여 명의수탁자의 소유권을 인정한다면 명의신탁계약은 기피되고 억제됨으로써 부동산 실명법의 취지를 살릴 수 있을 것이다.
2. 2자간 명의신탁의 경우도 비범죄화
악의의 계약명의신탁은 명의신탁자와 명의수탁자 외에 부동산 매도인이 등장한다는 점에서는 3자간 등기명의신탁과 유사하나 3자간 등기명의신탁에서는 부동산 매매계약의 당사자가 명의신탁자인데 반해서 계약명의신탁에서는 당사자가 명의수탁자라는 점이 차이점일 뿐 실질적으로 유사하다. 그런데 악의의 계약명의신탁에서 명의수탁 자가 임의로 부동산을 처분한 경우에는 횡령죄를 부정하고 있으므로 제3자간 명의신탁의 경우데도 횡령죄의 성립을 부정하는 것이 타당하 다.
그리고 법적통일성 입장에서 보면 종중간 명의신탁, 부부간 명의신 탁은 탈세, 불법행위 등의 목적이 없는 한 유효함을 인정하고 있다.
그러나 부동산실명법상 금지된 2자간 명의신탁의 경우 또한 명의수탁 자의 임의처분행위에 대해 비범죄화함으로써 일반예방효과를 얻을 수 있도록 해야한다. 결국 이를 통해 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 유도하는 것이 바람직하 다.
3. 민사법의 형사화 지양(불법원인급여)
부동산 명의신탁은 민사법과 형사법의 교차영역에 해당하므로 통일적 접근이 요구된다. 형법은 보충성의 원칙, 침해최소의 원칙에 의해 최우선 수단(prima ratio)이 아닌 최후 수단(ultima ratio-prinzip)으로만 개입해야 한다. 금지된 명의신탁의 경우에는 거액의 과태료를 부과하거나 불법원인급여로 파악하여 민사법적으로 해결하면 족하므로 형사법의 개입은 자제되어야 한다.
또한 명의신탁에서 명의수탁자가 임의적으로 부동산을 처분한 경우 민사법상 부당이득반환청구권 등을 통해 해결하는 것이 타당하 다.
Ⅳ. 결론
앞으로는 명의수탁자가 임의로 처분하더라도 더 이상 형사제재가 부과되지 않으므로 부동산실명법의 입법취지에 부합되도록 부동산을 실권리자 명의로 등기할 필요성이 증가되었다.
그러므로 제3자간 명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분행위에 대한 민법상 책임은 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이므로 명의수탁자는 채무불이행책임을 지지 않는다. 다만 명의 신탁자가 대가를 지급했음에도 반대급부를 청구할 권리가 명의수탁자 의 처분으로 채권이 소멸하여 불법행위가 성립하므로 명의신탁자는 첫째, 채권이 목적물인 부동산의 시가를 손해액으로 청구하거나 둘째, 부당이득을 이유로 제공한 대금의 반환을 청구하여야 한다.
제3자간 명의신탁에서 임의적으로 부동산을 처분한 명의수탁자를 형사처벌하는 것은 부동산실명법이 정한 금지규범에 위반한 명의신탁 자를 형법적으로 보호하는 결과를 초래하므로 대법원 전원합의체 판례변경은 타당하며 이에 따른 부동산실명법의 개정이 요구된다.
References
[1] Supreme Court en banc Decision 2014Do6992 Decided May 19, 2016.
[2] Hyunwook, Cho, "Responsibility to disposal act of the trustee about trust real estate and solutions in the civil law and criminsal law", AJ Law institute, 2015.
[3] Act on the Registration of Real Estate under Actual Titleholder's Name 2016.
