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원재판부)을 중심으로

Konkrete Anwendung des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes (Art. 11 Abs. 1 KV) - ein kritischer Kommentar zur KVerfGE 98HunMa363, Dez. 23, 1999

-저자 (Authors) 김해원 Kim, Hae-Won 출처 (Source) 한양법학45, 2014.2, 225-251 (27 pages)

Han Yang Law Review45, 2014.2, 225-251 (27 pages)

발행처 (Publisher)

한양법학회

Han Yang Law Association

URL http://www.dbpia.co.kr/Article/NODE02380567 APA Style 김해원 (2014). 일반적 평등원칙의 구체적 적용. 한양법학, 45, 225-251. 이용정보 (Accessed) 저작권 안내 DBpia에서 제공되는 모든 저작물의 저작권은 원저작자에게 있으며, 누리미디어는 각 저작물의 내용을 보증하거 나 책임을 지지 않습니다. 이 자료를 원저작자와의 협의 없이 무단게재 할 경우, 저작권법 및 관련법령에 따라 민, 형사상의 책임을 질 수 있 습니다. Copyright Information

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부산대학교 164.125.86.171

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일반적 평등원칙의 구체적 적용

- 제대군인지원에 관한 법률 제8조 제1항 등 위헌확인

사건(헌재 1999.12.23. 98헌마363 전원재판부)을 중심으로

-김 해 원*

1)

목 차

Ⅰ. 시작하는 글 Ⅱ. 비 판 Ⅲ. 재구성 Ⅳ. 마치는 글

Ⅰ. 시작하는 글

필자는 선행연구들을 통하여 헌법상 평등은 개인이 국가를 상대로 주관적으로 원용 할 수 있는 독자적인 헌법적 차원의 권리(즉, ‘기본권’)가 아니라, 국가가 준수해야할 헌 법상 국가의무 내지는 객관적 ‘헌법원칙’으로서 기본권심사에서 검토되어야하는 ‘정당성 심사기준’으로 이해되어야 한다는 점을 논증하였고,1) 이러한 논증에 기대어 ‘정당성심사 기준’으로서 헌법상 평등이 활용되는 구조를 새롭게 형성해보았으며 그 활용강도를 통제 할 수 있는 규준을 제안했었다.2) 본 논문에서는 이러한 선행연구들을 통하여 얻어진 평 등 도그마틱(Dogmatik: 법해석학상의 이론적 체계)3)을 구체적 사안에 적용 및 활용해 * 전남대학교 법학전문대학원 조교수 1) 김해원, “‘평등권’인가 ‘평등원칙’인가?”, 헌법학연구 19-1, 2013, 224쪽 이하. 2) 김해원, “일반적 평등원칙의 심사구조와 심사강도”, 공법학연구 14-2, 2013, 175쪽 이하. 3) 이에 관해서는 특히, P. Badura(저)/변무웅(역), “국가법 영역에서 변천하는 법해석학상 이 론적 체계 곧 도그마틱의 양상 - 비스마르크 제국으로부터 바이마르 공화국을 거쳐 현재 독일 연방공화국까지”, 한양법학 17, 2005, 293쪽 이하.

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보임으로써, 한편으로는 선행연구의 성과들을 실증적으로 검증하고, 다른 한편으로는 선행연구의 성과들이 추상적인 이론적 차원을 넘어서서 그간 평등심사에 관한 논의를 주도 및 선도해온 헌법재판실무4)에서도 활용될 수 있는 구체적 계기를 마련해보고자 한 다. 이를 위해서 우선 평등심사와 관련하여 현재 헌법재판소의 기본적 입장을 보여주고 있을 뿐만 아니라, 헌법재판에서 평등심사와 관련하여 분수령을 이루는 사건으로 평가 받고 있는 ‘제대군인지원에관한법률 제8조 제1항 등 위헌확인(헌재 1999. 12. 23. 98헌 마363)’사건(이하 ‘헌재 98헌마363’사건)5)을 비판적으로 분석 및 평가한 다음(Ⅱ.), 이 를 선행연구의 관점에서 재구성하여 평등심사가 헌법재판소에서 행해진 논증과는 다른 방식으로도 구축될 수 있음을 분명하게 나타내 보이고(Ⅲ.), 새롭게 재구성된 평등심사 가 종래의 방식에 비해서 가질 수 있는 장점을 강조하면서 글을 갈무리할 것이다(Ⅳ.).

Ⅱ. 비 판

1. 서두

비(非)제대군인6)으로서 7급 또는 9급 국가공무원 공개경쟁채용시험에 응시하기 위하 4) 실제로 충분한 학문적 연구와 토론, 혹은 이론과 판례의 활발한 상호작용을 통해서 헌법상 평 등의 의미와 내용이 정립되고, 이것이 판례로 축적되고 있다기보다는, 적어도 평등문제에 관 한한 헌법재판소가 주도권을 쥐고 자신의 결정을 통해서 이를 선도해나가고 있는 실정이다. 이에 관해서는, 김주환, “일반적 평등원칙의 심사 기준과 방법의 합리화 방안”, 공법학연구 9-3, 2008, 202쪽. 5) 필자가 분석대상으로서 특히 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363사건에 주목한 이유는 이 판례는 평등과 관련하여 헌법재판사적으로 중요한 의미를 갖고 있을 뿐만 아니라(이에 관해서는 특 히, 김진욱, “헌법상 평등의 이념과 심사기준(상)”, 저스티스 134, 2013, 68-78쪽; 김삼룡, “독일 기본법에서의 ‘일반적 평등권’에 대한 연방헌법재판소의 해석 변화”, 공법연구 40-1, 2011, 93쪽; 김주환, “평등권 심사 기준과 방법의 구조화: 일반적 평등원칙을 중심으로”, 헌법 실무연구 9, 2008, 259쪽; 정문식, “평등위반 심사기준으로서 비례원칙”, 법학연구 51-1, 2010, 25-26쪽), 무엇보다도 현재 평등심사와 관련하여 헌법재판소의 기본적 입장을 대변해 주고 있기 때문이다(특히, 헌재 2004. 12. 26. 2003헌바78, 판례집 16-2(하), 486-487쪽; 헌재 2012. 08. 23. 2010헌마328, 공보 191, 1651쪽). 그리고 헌재 98헌마363 사건에서 평 등과 결부하여 다루어진 ‘제대군인 가산점제도’는 사회적으로도 큰 관심을 불러일으켰으며, 헌 법재판소의 위헌결정이후에도 군가산점제도의 재도입을 내용으로 하는 병역법개정안이 여러 차례 발의되었고 관련 논쟁이 최근까지도 여전히 진행되고 있다는 점(특히, 김선택, “군사산 점제 재도입, 헌법적ㆍ정책적으로 타당한가?”, 공법연구 40-2, 2011, 252-254쪽; 정주백, “제 대군인가산점제도에 관한 재론”, 강원법학 33, 2011, 49쪽 이하; 안상수, “군가산점제도 재도 입 추진의 전개와 주요 이슈”, 젠더리뷰 26, 2012, 40-45쪽)에서 ‘헌재 98헌마363’사건은 분 석대상으로서의 시의성 및 실용성 또한 높은 것으로 생각된다.

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여 준비 중에 있던 청구인(보다 구체적으로는 군복무를 지원하지 않았던 여성과 신체장 애로 말미암아 병역면제처분을 받은 남성)들이 제대군인이 공무원채용시험 등에 응시한 때에 과목별 득점에 과목별 만점의 5% 또는 3%를 가산하는 제대군인가산점제도(이하 ‘가산점제도’)7)로 말미암아 헌법상 보장된 기본권(평등권, 공무담임권, 직업선택의 자유 등)이 침해되고 있다고 주장하면서 문제가 된 ‘헌재 98헌마363’사건에서 헌법재판소는 우선 사건의 개요와 심판의 대상을 확인한 다음, 청구인들의 주장 및 관계기관인 국가보 훈처장의 의견을 청취했다.8) 그런 다음, 헌법소원심판청구의 적법성 여부를 검토하고, 이어서 본안판단에서 가산점제도의 기본권침해여부를 본격적으로 논증했으며, 종국적으 로 ‘가산점제도’가 여성이나 신체장애자 등의 평등권 및 공무담임권을 침해하여 헌법에 위반된다는 판단을 내렸다.9) 이하에서는 특히 평등문제를 취급하는 헌법재판소의 태도 에 주목하되, 적법성에 관한 판단과 본안에 관한 판단으로 구분하여 각각의 경우에 ‘헌 재 98헌마363’사건에서 드러난 헌법재판소의 논증을 비판적으로 검토해본다.

2. 헌법재판소의 적법요건판단에 관한 비판적 검토

가. 개괄 ‘헌재 98헌마363’의 적법성에 관한 판단 부분에서 헌법재판소는 국가보훈처장의 의 견에 반박하는 방식으로 청구인적격·자기관련성·현재성·청구기간 등과 같은 적법요건들 을 살피고 있다. 즉, 헌법재판소는 청구인적격 및 자기관련성과 관련해서는 ‘가산점제도 와 관계없이 불합격할 수밖에 없는 성적을 취득한 청구인과 여성채용목표제의 혜택을 받는 여성들은 가산점제도의 피해자라고 볼 수 없으므로 청구인적격이 없다’는 국가보훈 처장의 주장을 ‘청구인이 심판청구당시 재차 국가공무원 시험을 준비하고 있지 않다고 볼 만한 사정이 없는 이상 청구인적격을 부인할 수 없으며, 여성채용목표제와는 목적과 취지가 다른 별개의 제도인 가산점제도 자체로 인하여 청구인들의 기본권적 지위가 영 향을 받는 이상 자기관련성을 부인할 수 없다’이유로 배척했으며,10) 침해의 현재성 및 6) 헌법재판소는 비(非)제대군인으로서 특히 다음 세 집단을 설시하고 있다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 785쪽): ① 군복무를 지원하지 아니한 절대다수의 여자, ② 징병검 사결과 질병 또는 심신장애로 병역을 감당할 수 없다는 판정을 받아 병역면제처분을 받은 남 자, ③ 보충역으로 군복무를 마쳤거나 제2국민역에 편입된 남자. 7) ‘헌재 98헌마363’사건의 심사대상인 제대군인지원에관한법률(1997. 12. 21. 법률 제5482호로 제정된 것) 제8조 제1항 및 제3항과 동법시행령(1998. 8.. 21. 대통령령 제15870호로 제정된 것)에 의한 제대군인가산점제도를 의미한다. 8) 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 775-780쪽. 9) 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 780-799쪽.

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헌법재판소법 제69조 제1항이 규정하고 있는 청구기간 준수여부와 관련해서는 심판청 구 당시 국가공무원 채용시험에 응시하기 위하여 준비하고 있는 청구인들이 시험에 응 시할 경우 장차 그 합격여부를 가리는데 있어 가산점제도가 적용될 것임은 심판청구 당 시에 이미 확실히 예측되어 기본권침해의 현재관련성이 인정된다고 하면서,11) 이처럼 장래에 예측되는 기본권침해를 미리 앞당겨 현재의 법적 관련성을 인정한 이상 이미 기 본권침해가 발생한 경우에 비로소 문제될 수 있는 청구기간이 이미 경과했다는 국가보 훈처장의 주장은 이유가 없음을 분명히 했다.12) 그런 다음, 더 이상의 적법요건에 관한 상세한 검토 없이 “달리 적법요건상의 흠결이 없으므로 이 사건 심판청구는 적법하다 .”13)라고 판단했다. 그런데 ‘헌재 98헌마363’사건은 사건번호가 보여주고 있듯이 “공권력의 행사 또는 불 행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자”가 일정한 추가적 요건들을 충족한 경우에 받아들여질 수 있는 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판사건이다. 따라서 청구인이 제기한 헌법소원이 본안에 대한 판단을 받을 수 있는지 여부를 검토하 는 적법요건판단에서는 무엇보다도 해당 사안에서 심사대상과 문제되는 기본권(보다 정 확하게는 ‘기본권적 보호법익’)이 무엇인지가 구체적으로 특정되어야할 터인데, 이에 관 하여 헌법재판소는 적법요건판단단계에서 명시적으로 상세한 검토를 하고 있지 않다는 점에서 특히 비판되어야 한다. 왜냐하면 심사대상인 국가행위(즉, 기본권침범: Grundrechtseingriff)를 특정하고, 그러한 국가행위로 인해서 어떤 기본권적 보호법익 이 훼손될 수 있는지를 검토하는 것(즉, 특정 사안에서 문제되고 있는 기본권구성요건 (Grundrechtstatbestand)을 발견하는 것)은 사안과 관련하여 기본권보호영역을 잠정 적으로 확인하는 활동으로서 권리근거사실에 대한 논증이라고 할 수 있는 바, 실제 헌법 소원심판절차에서 이러한 논증이 실패하게 되면, 그것은 권리 성립요건과 관련된 실체 적 흠결을 의미함으로 해당 소는 부적법하여 각하되어야 하기 때문이다.14) 이하에서는 이러한 점에 특히 주목해서 ‘헌재 98헌마363’사건에 나타난 헌법재판소의 적법요건판단 을 비판적으로 분석한다. 10) 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 780쪽. 11) 헌재 1992. 10. 1. 92헌마68등, 판례집 4, 659, 669쪽 참조. 12) 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 781쪽. 13) 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 781쪽. 14) 김해원, “기본권의 잠정적 보호영역에 관한 연구”, 헌법학연구 15-3, 2009, 312-313쪽; 헌법 재판소(編), 헌법재판실무제요, 2008, 303쪽 참조.

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나. 심사대상에 관한 검토(기본권침범적 국가행위의 특정) 헌법재판소는 판결문에서 적법성에 관한 판단을 설시하기 전, [이유]부분에서 “사건 의 개요와 심판의 대상”을 언급하면서 “이 사건 심판의 대상은 제대군인지원에관한법률 (1997. 12. 31. 법률 제5482호로 제정된 것. 이하 ‘이 법’이라 한다) 제8조 제1항 및 제 3항, 동법시행령(1998. 8. 21. 대통령령 제15870호로 제정된 것. 이하 ‘이 시행령’이라 한다) 제9조”임을 분명히 밝히고 있으며,15) 본안에 관한 판단 부분에서 ‘이 법’과 ‘이 시 행령’에 의거한 “가산점제도”의 내용을 분석하고 있다.16) 하지만 이러한 사항들은 기본 적으로 적법요건판단단계에서 구체적이고 명확하게 검토되는 것이 헌법실체법적 차원에 서도 헌법소송절차적 차원에서도 바람직하며 논리적이므로, 적법요건판단단계에서 심사 대상을 명시적으로 드러내어서 검토하고 있지 않는 헌법재판소의 태도는 비판되어야 한 다. 요컨대, 헌법재판소는 적법요건판단단계에서 심사대상인 ‘이 법’과 ‘이 시행령’에 의 거한 ‘가산점제도’가 과연 구체적으로 어떠한 제도인지를 설명하면서, 이 제도가 헌법재 판소법 제68조 제1항에서 규정하고 있는 “공권력의 행사 또는 불행사”에 해당하는 것인 지 여부에 관한 판단을 명시적으로 행한 다음, 해당 헌법소원심판청구가 부적법하다고 각하할 것인지, 혹은 본안판단단계로 넘어갈 것인지를 상세하게 논증했어야 하지, 단지 “달리 적법요건상의 흠결이 없으므로 이 사건 심판청구는 적법하다.”라고만 언급하면서 본안판단으로 넘어갈 일이 아니다. 다. 관련되는 기본권에 관한 검토(문제되는 기본권의 특정) 헌법재판소는 ‘헌재 98헌마363’사건의 적법성에 관한 판단을 함에 있어서 관련될 수 있는 기본권들에 대한 언급 및 특정을 전혀 하고 있지 않다는 점 또한 비판되어야 한다. 왜냐하면 헌법재판소법 제68조 제1항이 규정하고 있듯이, 헌법소원심판은 공권력의 행 사 또는 불행사로 인해서 개인이 국가에 대해 요구할 수 있는 헌법적 차원의 권리, 즉 기본권의 침해여부를 다투는 소송이므로, 문제되는 구체적 사안에서 관련될 수 있는 기 본권이 부존재하거나 특정될 수 없다면 해당 소는 부적법하여 각하되어야 하기 때문이 다. 물론 헌법재판소는 본안에 관한 판단 부분에서 ‘가산점제도’의 위헌여부를 검토하면 서 문제되는 기본권으로서 평등권과 공무담임권을 특정하여 언급하고 있다는 점에서, ‘헌재 98헌마363’사건에서 당연히 ‘평등권’과 ‘공무담임권’이 관련된다고 전제하고 적법요 건판단단계에서 행해져야할 관련 기본권들에 대한 확인 내지는 검토를 생략한 다음, 바 로 본안판단으로 넘어갔다고 볼 수는 있을 것이다. 하지만 이러한 헌법재판소의 태도를 15) 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 775-777쪽. 16) 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 781-783쪽.

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감안하여 본안판단단계에서 헌법재판소가 적시하고 있는 관련된 기본권들(평등권과 공 무담임권)에 관한 내용들을 적법요건판단단계에 그대로 옮겨온다고 하더라도 다음과 같 은 점들은 비판되어야 한다: ① 우선 객관적 헌법원칙이라고 할 수 있는 헌법상 ‘평등’을 헌법적 차원의 주관적 공권, 즉 기본권으로 원용하여, ‘헌재 98헌마363’사건에서 문제되 는 기본권의 하나로 “평등권”을 특정하고 있는 점17)을 비판할 수 있겠다. 왜냐하면 헌법 문언에서 헌법상 평등은 다른 기본권(헌법상의 자유와 권리)들처럼 권리형식으로 규정 되고 있는 것이 아니라(즉, 권리귀속주체에게 명시적으로 고유한 지위나 내용을 “[…] 가진다.” 등과 같은 능동적인 양식이나 혹은 “[…] 침해받지 아니한다.”등과 같은 수동적 인 양식으로도 규정되고 있는 것이 아니라), 헌법 제11조 제1항 제1문이 드러내고 있듯 이 “모든 국민은 법 앞에 평등하다.”라는 객관적인 법원칙으로서 규정되고 있으며, 무엇 보다도 평등은 그 자신의 독자적인 고유한 보호영역 내지는 보호이익을 설정할 수 없는 비교적ㆍ상대적ㆍ형식적 성격의 법원리란 점에서 공법상 권리 개념에 포착되기에는 적 절치 않는 법 개념이기 때문이다.18) 뿐만 아니라 실제 국가행위에 평등이 적극적으로든 소극적으로든 문제되지 않는 경우는 생각하기 어렵다는 점에서, 헌법상 평등이 기본권 으로 원용되기 시작하면 결국 헌법상 ‘평등’을 매개로해서 모든 권리주장(즉, 헌법적 차 원의 권리가 아닌 법률적 차원의 권리나 단순한 비법률적 요구 등)의 기본권화 현상이 초래되거나19) 혹은 모든 기본권의 평등권화 현상이 일상적으로 일어나게 될 것이며,20) 헌법이론적으로도 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 본질내용침해금지규정과의 관계 에서 발생하는 부조화를 설명하기 어렵게 된다.21) 요컨대, 헌법상 ‘평등’은 심사대상인 ‘가산점제도’의 헌법적 정당성 여부를 본격적으로 판단해야하는 본안판단단계에서 활용 될 수 있는 객관적 법원칙 내지는 심사기준으로서 원용되어야 한다는 점에서22) 헌법상 ‘평등’, 그 자체를 기본권으로 원용하고 있는 헌법재판소의 태도는 비판되어야 하는 것이 다. ② 헌법재판소는 헌법소송에서의 논증의 경제성과 수월성을 높이고 판단유탈의 문 17) 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 785쪽. 18) 물론 이는 권리의 개념에 관하여 “이익설” - ‘이익설’은 ‘의사설’에 비해서 공법상의 권리개념 을 설명하는데 적합한 이론이다. - 의 관점에서 기술된 내용이다. 하지만 의사설의 관점에서 도 헌법상 평등은 권리로 구성되는 것은 바람직하지 않다. 이에 관한 상세한 설명은 김해원, 앞의 글(주 1), 236-244쪽 참조; 권리개념과 관련하여 이익설과 의사설에 관한 상세한 설명 은 김도균, 권리의 문법 - 도덕적 권리ㆍ인권ㆍ법적 권리, 박영사, 2008, 45쪽 이하. 19) 이와 관련해서는 특히, ‘주민투표권’의 기본권성을 부정하면서도 헌법상 평등위반문제로 구성 하여 헌법소원심판의 적법요건이 충족되었다고 판단한 헌재 2007. 06. 28. 2004헌마643, 공보 129, 755쪽 이하 참조. 20) 김해원, 앞의 글(주 1), 244-245쪽. 21) 자세한 설명은 김해원, 앞의 글(주 1), 245-246쪽. 22) 이에 관해서는 이하 목차 Ⅱ. 3. 및 Ⅲ. 참조.

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제23)를 사전에 방지하기 위해서 적법요건판단단계에서 특정 기본권주체에게 감행된 특 정 국가행위로 인해서 해당 기본권주체가 동시에 복수의 기본권구성요건에 중첩적으로 해당되는지 여부를 면밀하게 검토해야만 하는데, ‘헌재 98헌마363’사건에서는 헌법 제 25조의 공무담임권 외에도 헌법 제10조의 행복추구권이나 청구인들이 추가적으로 주장 했던 기본권인 헌법 제15조의 직업선택의 자유 등과 같은 기본권들을 언급하면서 기본 권경합의 문제를 검토하지 않았다는 점 또한 비판되어야 한다.

3. 헌법재판소의 본안판단에 관한 비판적 검토

가. 서두 헌법재판소는 ‘헌재 98헌마363’사건의 본안에 관한 판단 부분에서 우선 심사대상인 가 산점제도의 내용에 관해서 설명 - 사실 이러한 설명은 심사대상의 특정과 관련된 것이란 점에서 앞서 논의한 바와 같이 적법요건판단단계에서 검토되는 것이 보다 더 타당했을 것이다.24) - 을 한 다음,25) 본격적으로 가산점제도의 위헌여부를 “가산점제도의 근거”, “평등권 침해여부”, “공무담임권의 침해여부”라는 목차로 구분하여 검토하고 있다.26) 그런데 헌법소원심판의 적법요건판단단계에서 각종 헌법소송법적인 요건들(특히, 청 구인적격, 자기관련성, 현재성, 직접성, 보충성, 청구기간, 권리보호이익, 일사부재리원 칙 및 변호사강제주의 준수여부 등)27)과 함께 심사대상인 공권력의 작위ㆍ부작위(기본 권침범)가 분명히 특정되고 관련되는 기본권이 확인되었다면, 본안판단단계에서는 헌법 적 차원의 권리인 기본권에 감행된 구체적인 국가행위인 기본권침범(Grundrechtsseingriff) 이 헌법적으로 정당화될 수 있는 지 여부(즉, 해당 국가행위가 합헌적인 기본권제한 (Grundrechtsschranken)인지 혹은 위헌적인 기본권침해(Grundrechtsverletzung) 인지 여부)가 본격적으로 판단되어야 한다. 그리고 이러한 기본권침범의 정당성심사는 ① 침범근거, 즉 기본권제한의 허용성을 확인하는 영역과 ② 침범의 형식적ㆍ실질적 합 헌성 여부를 심사하는 영역으로 구분하여 검토될 수 있으며, 특히 침범의 형식적 합헌성 23) 실제로 기본권경합의 문제를 매끄럽게 해결하지 못하여 판단유탈의 문제가 생겼을 때 그 해 결방법에 관해서는 명확한 규정 또한 마련되어 있지 않다. 다만, 다음과 같은 점은 생각해볼 수 있을 것이다: ‘헌법재판소법 제40조 준용규정을 매개해서 민사소송법 제451조 제1항 제9 호(“판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때”)가 적용되어서 재심의 사유 가 될 수 있을 것인가?’ 24) 위 목차 Ⅱ. 2. 나. 참조. 25) 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 781-783쪽. 26) 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 783-799쪽. 27) 이에 관한 상세한 설명은 특히, 김현철, 헌법소송법, 전남대출판부, 2012, 365쪽. 이하.

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심사와 관련해서는 침범의 권한ㆍ절차ㆍ형태가, 침범의 실질적 합헌성 심사와 관련해서 는 침범이 기본권심사에 있어서 헌법이 요청하고 있는 헌법적합성 판단의 각종 실체적 심사기준들을 준수하고 있는지 여부가 면밀하게 논증되어야 한다.28) 이러한 논증과정에 따라서 본안판단의 내용을 새롭게 재구성하는 작업은 아래 목차 Ⅲ.에서 살펴보기로 하 고, 여기에서는 평등과 관련된 논증에 특별히 주목하여 본안판단단계에서 행해진 헌법 재판소의 태도를 비판적으로 분석해본다. 나. 평등심사와 관련된 헌법재판소의 태도에 대한 비판적 분석 헌법재판소는 ‘헌재 98헌마363’사건에서 “평등위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사 척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성 권의 정도에 따라 달라지게 될 것이다. 먼저 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경 우 엄격한 심사척도가 적용될 수 있다. 헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 아니 되 는 기준을 제시하거나 차별을 특히 금지하고 있는 영역을 제시하고 있다면 그러한 기준 을 근거로 한 차별이나 그러한 영역에서의 차별에 대하여 엄격하게 심사하는 것이 정당 화된다. 다음으로 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 것이다. […] 이 와 같이 가산점제도에 대하여는 엄격한 심사척도가 적용되어야 하는 데, 엄격한 심사를 한다는 것은 자의금지원칙에 따른 심사, 즉 합리적인 이유의 유무를 심사하는 것에 그치 지 아니하고 비례성원칙에 따른 심사, 즉 차별취급의 목적과 수단 간에 엄격한 비례관계 가 성립하는지를 기준으로 한 심사를 행함을 의미한다.”29)라고 판단하고 있다. 이러한 헌법재판소의 평등심사와 관련해서는 우선 “자의금지원칙에 의한 완화된 심 사와 비례성원칙에 의한 엄격한 심사로 2원화하면서, ① “헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 아니 되는 기준을 제시하거나 차별을 특히 금지하고 있는 영역” 혹은 “헌법에 서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우”와 ② “차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대 한 중대한 제한을 초래”한 경우에는 엄격심사를 해야 한다는 헌법재판소의 입장에 대해 서는 특히 다음과 같은 비판이 기억되어야한다: ①과 관련해서는 엄격심사를 해야 할 경 우 내지는 영역이 불명확할 뿐만 아니라 - 예컨대, 헌법 제11조 제2문은 차별의 근거로 삼아서는 안 되는 기준으로서 “성별·종교 또는 사회적 신분”을 언급하고 있지만, 일반적 이해에 따라 “사회적 신분”에 ‘후천적 신분’까지도 포함되는 것으로 이해한다면, 현실적 28) 상세한 설명은, 김해원, “방어권적 기본권의 정당성 심사구조”, 공법학연구 10-4, 2009, 30-31쪽. 29) 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 787-788쪽.

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으로 사회적 신분이 아닌 신분은 사실상 없게 되는 바,30) 결국 모든 경우에 있어서 엄격 심사를 해야 한다는 결론에 이르게 됨으로써 엄격심사와 완화된 심사의 분별이 무의미 하게 된다.31) - , 무엇보다도 헌법에 명시된 차별금지사유를 제한적ㆍ열거적인 것으로 해석할 수는 없고, 예시적인 것으로 해석해야한다는 비판,32) ②와 관련해서는 심사 후 비로소 규명될 수 있는(혹은 심사의 결론에 해당하는) 사항인 “관련 기본권에 대한 중대 한 제한 초래” 여부를 심사강도결정기준으로 언급했다는 점에서 논리적 모순을 범하고 있다는 비판33).”34) 그리고 평등심사의 구조적 차원에서 등장한 논증도구인 비례성원칙 - 비례성원칙은 기본적으로 하나의 수단(M)이 복수의 목적(Z1, Z2)에 관련될 경우, 수 단과 목적들 간의 관계맺음의 방식을 의미한다.35) - 을 활용해서 행해진 평등심사, 그 자체를 엄격심사로 이해하고 있다는 점에서 헌법재판소에서 행해진 평등심사는 논증의 형식적 차원인 ‘심사구조에 관한 문제’와 논증의 실체적(내용적)차원인 ‘심사강도에 관한 문제’를 분별하지 못하고 양자를 뒤 섞어서 혼란을 초래하고 있다는 점에서도 비판될 수 있을 것이다.36) 뿐만 아니라, ‘헌재 98헌마363’사건에서 헌법재판소는 ‘가산점제도’의 평 30) 임지봉, 헌법 제11조, 헌법주석서 Ⅰ, 법제처, 2010, 422쪽. 31) 관련하여 김해원, 앞의 글(주 2), 204-205쪽: “심사강도를 2원화한 헌법재판소 스스로도 구 체적 사안에서 ‘자의금지원칙’에 따라야 하는 것인지, 혹은 ‘비례성원칙’에 따라야 하는 것인 지에 관해서 의견이 분분한 상황이다. 이러한 점은 특히 형사소송법 제224조 등 위헌소원사 건(헌재 2011.02.24. 2008헌바56, 판례집 23-1(상), 12쪽 이하)에서 4인의 합헌의견은 “이 사건 법률조항이 재판절차진술권의 중대한 제한을 초래한다고 보기는 어려우므로, 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위반되는지 여부에 대한 판단은 완화된 자의심사에 따라 차별에 합 리적인 이유가 있는지를 따져보는 것으로 족하다.”라는 의견을 피력한 반면에, 5인의 위헌의 견은 “이 사건 법률조항으로 인하여 비속의 재판절차청구권은 중대한 제한을 받게 된다 할 것이므로 위헌심사의 기준은 엄격한 심사척도에 의하여야 한다.”라는 의견을 내린 점을 통해 서도 확인된다. 또한 헌법재판소의 기본적 입장에 의하면 헌법 제11조 제1항 제2문의 “사회 적 신분”이나 “성별” 등과 같이 “헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 아니되는 기준”에 해 당하여 엄격심사가 행해져야 할 것으로 보임에도 불구하고 헌법재판소가 엄격심사를 하지 않고 완화된 심사를 한 경우도 있다(예컨대, 헌재 2001.09.27. 2001헌마152, 판례집 13-2, 453쪽: “헌법재판에 있어서 변호사강제주의가 변호사라는 사회적 신분에 의한 재판청구권 행사의 차별이라 하더라도 그 차별에 합리성이 결여된 것이라고는 할 수 없을 것”; 헌재 2010.11.25. 2006헌마328, 판례집 22-2(하), 454쪽: “성별에 의한 차별취급이 곧바로 위헌 의 강한 의심을 일으키는 사례군으로서 언제나 엄격한 심사를 요구하는 것이라고 단정짓기 는 어렵다”).” 32) 이준일, 헌법학강의, 홍문사, 2013, 419쪽. 33) 관련하여 특히, 김진욱, 앞의 글(주 5), 76-77쪽; 이준일, “법적 평등과 사실적 평등: ‘제대 군인 가산점 제도’에 관한 헌법재판소의 결정을 중심으로”, 안암법학 12, 2001, 15쪽. 34) 김해원, 앞의 글(주 2), 204쪽. 35) 이준일, “기본권제한에 관한 결정에서 헌법재판소의 논증도구”, 헌법학연구 4-3, 1998, 276-277쪽; 김해원, 앞의 글(주 2), 206-207쪽. 36) 이에 관해서는 특히, 김해원, 앞의 글(주 2), 206쪽.

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등위반여부와 관련해서 “비례성원칙에 따른 심사”, 즉 “엄격한 심사척도가 적용되어야” 하는 것으로 이해했지만,37) 그 논증의 내용에 관해서는 후술할 공무담임권의 침해여부 에 대한 검토와 실질적으로 다르지 않게 되어 양자의 내용이 중첩되는 결과가 야기되었 다.38) ‘헌재 98헌마363’사건에서 헌법재판소가 행한 평등심사가 이러한 비판을 받는 가 장 근본적인 이유는 객관적 헌법원칙으로서 비교적ㆍ상대적 관점에서 국가행위를 심사 하기위한 ‘기본권심사기준’으로 원용되어야하는 헌법상 평등이 면밀한 검토 없이 독자적 인 ‘기본권’으로 원용됨으로써 결국 “국민의 모든 자유와 권리”, 즉 기본권의 제한여부를 판단함에 있어서 활용되어야 하는 헌법 제37조 제2항 “필요한 경우에 한하여”에 근거한 비례성원칙이 평등의 특수성을 간과한 채 활용되었기 때문으로 생각된다.39) 다. 그 밖의 본안판단에서 나타난 헌법재판소 태도에 대한 비판적 분석 ‘헌재 98헌마363’사건에서 나타난 평등심사와 관련해서 헌법재판소가 보여주고 있는 논증상의 문제점 외에도 다음과 같은 지적들도 가능하다: ① 평등심사에 대해 고유한 독 자적 의미를 상실하고 있는 “공무담임권의 침해여부”에 관한 헌법재판소의 판단 또한 비 판되어야 한다.40) 즉, 헌법재판소는 헌법 제25조가 규정하고 있는 공무담임권에 관한 의미와 내용에 관해 설명하면서 “가산점제도는 능력주의에 기초하지 아니하는 불합리한 기준”이라고 전제하고 있을 뿐, 정작 이에 대한(즉, “가산점제도의 공무담임권 침해성”여 부에 대한) 논증 내지는 이유제시가 행해졌어야할 부분에서는 단지 “가산점제도에 의한 공직취임권의 제한은 위 평등권침해 여부의 판단부분에서 본 바와 마찬가지 이유로 그 방법이 부당하고 그 정도가 현저히 지나쳐서 비례성원칙에 어긋난다.”41)라고 하면서 앞 서 검토한 평등심사(혹은 평등에서의 비례성심사)를 그대로 답습 내지는 원용하고 있을 뿐이다.42) 요컨대, 헌법재판소는 본안판단에서 형식적으로는 “평등권 침해여부”와 “공무 담임권 침해여부”에 대한 검토로 구분하여 ‘가산점제도’의 위헌성여부를 논증하고 있으 37) 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 787쪽. 38) 이에 관해서는 자세한 설명은 이하 목차 Ⅱ. 3. (3). ① 참조; 헌재 1999. 12. 23. 98헌마 363, 판례집 11-2, 799쪽. 39) 즉, 공무담임권 침해여부를 판단함에서 행해진 비례성심사와 평등에서의 비례성심사 간의 분별이 불가능해짐으로 인해서, 실질적으로 헌법재판소는 평등권침해여부에 관한 비례성심 사와 공무담임권침해여부에 관한 비례성심사의 논증이 동일한 것이 되어버렸다. 관련하여 평등이 갖고 있는 특수성을 고려해서 기본권심사에서 비례성원칙이 활용되는 경우와는 다른 방식으로 평등심사에서 비례성원칙이 활용될 수 있는 방법에 관한 구체적인 논증은 특히, 김 해원, 앞의 글(주 2), 191-197쪽. 40) 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 796-799쪽. 41) 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 799쪽. 42) 김해원, 앞의 글(주 2), 193쪽.

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나, 실질적으로는 “평등권 침해여부”에 대한 논증과 “공무담임권 침해여부”에 대한 논증 이 동일한 것이 되어 버렸고, 나아가 공무담임권심사와 평등심사가 갖고 있는 독자성을 허물어뜨리는 결과를 가져왔다. ② ‘헌재 98헌마363’사건에서 헌법재판소는 정당성심사 단계에 따른 검토를 소홀히 하고 있다는 비판으로부터도 자유롭기 어렵다. 왜냐하면 위 목차(Ⅱ. 3. 가.)에서 언급한 것처럼 헌법소원심판의 본안판단단계에서는 기본권침범의 실질적 헌법적합성심사 외에도 기본권침범의 근거(침범근거)와 침범의 형식적 헌법적합 성 여부에 관한 검토 또한 원칙적으로 행해져야만 하는데, ‘헌재 98헌마363’사건에서 기 본권침범에 해당하는 ‘가산점제도’가 헌법 제11조의 평등조항에 위반되거나 혹은 헌법 제25조의 공무담임권을 침해하는지 여부에만 주목하고(즉, 침범의 실질적 합헌성 여부 에만 주목하고) 있을 뿐, (ⅰ) 침범근거(가산점제도의 근거)에 관한 검토와 관련해서는 오해의 소지가 많고 불완전한 설명으로 갈음하고 있으며, (ⅱ) 침범의 형식적 헌법적합 성 여부에 관한 검토는 간과되거나 생략되다시피 하여 판결문 속에서도 잘 드러나 있지 않기 때문이다. 즉, (ⅰ) 침범근거(가산점제도의 근거)에 관한 검토와 관련해서는 물론 헌법재판소가 “가산점제도의 위헌여부”라는 목차 아래에 “가산점제도의 근거”라는 별도 의 항목을 마련한 다음, “가산점제도가 헌법에 근거를 둔 제도인지, 아니면 단순히 입법 정책적 제도인지는 가산점제도의 위헌여부를 판단하는데 있어 고려하여야 할 중요한 요 소 중의 하나”라고 전제하고 먼저 비교적 자세하게 가산점제도의 헌법적 근거를 찾아본 후, “가산점제도에 헌법적 근거가 없는 이상 이 제도는 제대군인의 사회복귀를 돕겠다는 취지하에 입법정책적으로 도입된 것에 불과하다”43)라고 판단함으로써 심사대상(혹은 기 본권침범)인 ‘가산점제도’는 헌법으로부터 직접 근거(즉, 헌법유보) 지워질 수 있는 것이 아니라, 헌법간접적인 근거부여방식이라고 할 수 있는 법률에 유보되어 있음(법률유보) 을 명확히 밝히고 있긴 하다.44) 하지만, 기본권심사(특히, 정당성심사)에서 헌법유보는 원칙적으로 법률유보가 한계에 도달한 지점 내지는 부존재하는 예외적인 경우에 비로소 검토될 수 있고, 또 그렇게 되는 것이 헌법 제40조 및 입법자의 형성의 자유란 측면에서 보다 더 바람직하다는 점에서,45) 본안판단단계에서 기본권침범인 ‘가산점제도’의 근거로 43) 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 783-785쪽. 44) 헌법유보와 법률유보에 관해서는 특히, 김해원, 앞의 글(주 28), 43-47쪽; 이부하, “헌법유 보와 법률유보”, 공법연구 36-3, 2008, 201쪽 이하. 45) 김해원, 앞의 글(주 28), 47쪽: “헌법상 기본권규범에는 실체적 지위뿐만 아니라 형식적 지 위도 편입되어 있다는 점, 법률유보는 입법부에게는 활동의 여지를 국민에게는 방어권적 기 본권의 사전방어선 역할을 한다는 점, 기본권제한요건을 구체화하고 있지 않은 헌법유보에 서 오히려 기본권훼손우려가 더 크다는 점, 헌법이 일반적 법률유보체계를 취하고 있다는 점 등 때문에 헌법유보라고 하더라도 원칙적으로 법률유보를 대체할 수 없으며, 특히 헌법이 국 가에게 기본권침범행위를 ‘허용’하고 있는 범위, 즉 국가목적의 ‘가능한 한 최대한 실현’이 추

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서 헌법유보를 우선적으로 검토하고 있는 헌법재판소의 태도는 비논리적이며, 기본권심 사도그마틱(Grundrechtsprüfungsdogmatik)에 대한 기본적 이해의 부족함을 스스로 드러내고 있는 구체적 예라고 할 수 있을 것이다. 왜냐하면 헌법은 제37조 제2항에서 모든 기본권들에 대한 침범근거로서 일반적 법률유보조항을 명시적으로 마련해두고 있 기 때문에, 헌법재판소는 ‘가산점제도’가 법률에 근거하는 제도인지 여부(즉, 법률유보에 의한 기본권침범인지 여부)를 확인하여 만약 ‘가산점제도’가 법률유보에 근거한 기본권 침범이란 점이 긍정된다면, 별도로 굳이 ‘가산점제도’의 헌법적 근거를 살펴볼 필요가 없 기 때문이다. 그리고 (ⅱ) 침범의 형식적 헌법적합성 여부에 관한 검토를 판결문에서 찾 아볼 수 없는 것과 관련하여, 물론 본 사안에서 침범의 형식적 헌법적합성 여부에 관한 판단 - 즉, 가산점제도를 근거지우고 있는 법률 및 시행령의 해당조항이 정당한 권한이 있는 자에 의해서(이와 관련해서는 특히, 의회유보원칙 및 포괄위임금지원칙의 준수여 부가 문제된다.) 헌법질서에 합치되는 절차에 따라서 만들어졌으며, 그 외형 또한 법규 범이라고 할 수 있는 형태로 존재하고 있는지 여부에 관한 판단 - 과 관련해서는 특별히 다툴만한 쟁점이 없다고 헌법재판소가 판단하여 관련 논증을 생략하거나 검토하지 않았 다고 볼 수도 있을 것이다. 그럼에도 불구하고 논리적인 논증과정을 드러내는 것이 중요 하다는 점에서 헌법재판소는 형식적 헌법적합성심사와 관련하여 명시적으로 간단한 언 급이라도 했어야 함이 보다 더 바람직했을 것이다.

Ⅲ. 재구성

1. 서두

이하에서는 본 논문이 의도하고 있는 바46)에 따라 위 목차 Ⅱ.에서 비판되었던 헌법 재판소의 기본권심사구조 및 평등관련 논증들을 대체할 수 있는 새로운 대안을 제안하 는 것에 집중할 것이다. 따라서 ‘가산점제도’는 “헌법에 위반된다.”47)라는 헌법재판소(‘헌 재 98헌마363’사건)의 종국결정을 존중하여 위헌론의 관점에서 본 사안의 논증을 새롭 게 재구성하되, 가급적 여타의 쟁점들은 본 글에서는 논외로 하거나 혹은 언급한다고 하 더라도 ‘헌재 98헌마363’사건의 헌법재판소의 태도를 추종하는 방식을 택함으로써, 무엇 보다도 헌법소원심판에서 행해지는 기본권심사의 뼈대 내지는 설계도라고 할 수 있는 구되는 범위에서는 기본적으로 입법권자의 형성의 자유가 존중되어야 한다.” 46) 위 목차 Ⅰ. 참조. 47) 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 775쪽.

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기본권심사단계구조와 본 사안에서 헌법재판소가 행한 위헌논증의 핵심을 이루는 평등 심사가 특별히 부각될 수 있도록 할 것이다.

2. 적법성에 관한 판단

가. 서두 제기된 헌법소원심판이 적법하여 본안판단단계로 넘어가거나 혹은 부적법하여 각하 되는지 여부에 관한 판단은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권 을 침해받은 자”가 일정한 조건들(예컨대, 자기관련성, 현재성, 직접성, 보충성, 청구기 간, 권리보호이익, 일사부재리원칙 및 변호사강제주의의 준수여부 등)을 구비하여 헌법 재판소에 헌법소원심판을 청구했는지 여부에 달려있다.48) 이때 제기된 구체적 헌법소원 심판과 관련해서 문제되는 “공권력의 행사 또는 불행사”를 확인한다는 것은 ‘심사대상인 기본권침범(Grundrechtseingriff)을 구체적으로 특정한다’는 의미를, “헌법상 보장된 기본권”이 무엇인지를 검토한다는 것은 ‘심사대상인 국가의 기본권침범으로 인해서 영향 을 받는(혹은 침해될 가능성이 있는) 기본권들을 구체적으로 특정한다’는 의미를 갖는 바, 결국 이러한 활동은 사안에서 관련되는 기본권의 보호영역을 잠정적으로 도출할 수 있게 하는 총체적 지표인 기본권구성요건(Grundrechtstatbestand)을 검토한다는 것을 뜻한다.49) 이하에서는 논의의 편의상 ‘헌재 98헌마363’사건의 적법요건판단단계에서 검 토되어야할 사항을 ‘기본권구성요건에 대한 검토’와 ‘기타 적법요건들에 관한 검토’로 구분 하여 살피되, 기존 헌법재판소의 입장을 수정 혹은 보완하여 재구성한 결론을 제시한다. 나. 기본권구성요건에 대한 검토: 심사대상 및 관련되는 기본권들의 특정 (1) 심사대상(기본권침범)의 특정 ‘헌재 98헌마363’사건 심판의 대상은 제대군인지원에관한법률(1997. 12. 31. 법률 제 5482호로 제정된 것. 이하 ‘이 법’이라 한다) 제8조 제1항 및 제3항, 동법시행령(1998. 8. 21. 대통령령 제15870호로 제정된 것. 이하 ‘이 시행령’이라 한다) 제9조에 의한 ‘가 산점제도’이다. (2) 관련 기본권의 특정(“헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자”의 청구) 48) 헌법재판소법 제39조, 제25조 제3항,제68조 제1항, 제69조 제1항, 제70조 참조. 49) 기본권구성요건은 기본권의 잠정적 보호영역을 확인하기 위한 필수적인 모든 지표들을 의미 하는 것으로서, 일반적으로 기본권적 보호법익 - 기본권적 보호법익은 인적 구성요건(기본권 주체성)과 물적 구성요건을 총괄한 개념이다. - 과 여기에 감행된 국가의 기본권침범으로 이 루어진다(이에 관해서는 김해원, 앞의 글(주 14), 289-296쪽).

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‘헌재 98헌마363’사건에서 청구인들 - 청구인들 모두 국민이란 점에서 기본권주체임 은 분명하다. - 은 ‘가산점제도’로 인해서 침해되는 기본권으로서 평등권과 직업선택의 자유 및 공무담임권을 주장하고 있다.50) 하지만 위 목차(Ⅱ. 2. 다.)에서 살펴본 것처 럼, 헌법상 평등은 독자적인 고유한 기본권으로서 원용되는 것이 아니라 비교적ㆍ상대 적 관점에서 국가행위의 헌법적합성 여부를 검토하는 기본권심사기준으로 원용되어야 한다는 점에서 본 사안에서 관련되는 기본권으로서 ‘평등권’이 특정되는 것은 타당하지 않을 것이다. 따라서 본 사안에서 검토되어야할 기본권들로는 무엇보다도 헌법 제15조 “직업선택의 자유”와 헌법 제25조 “공무담임권”을 특정할 수 있을 것이며, 경우에 따라서 는 헌법 제10조 “행복을 추구할 권리” 또한 언급될 수 있을 것으로 보인다. 그런데 동일 한 기본권주체가 동시에 복수의 기본권구성요건에 중첩적으로 해당되는 경우 기본권경 합의 문제가 검토되어야 하는 바,51) 본 사안에서 헌법재판소는 ‘공무담임권은 직업선택 의 자유에 대하여 특별기본권이어서 후자의 적용이 배제됨으로 직업선택의 자유는 별도 로 검토하지 않는다.’ 혹은 ‘행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권이므로 행복 추구권과 공무담임권이 동시에 문제된 경우에는 공무담임권을 우선적으로 적용/검토한 다.’52)등과 같은 설명과 함께 본안판단에서 본격적으로 검토되어야할 기본권은 헌법 제 25조의 공무담임권임을 다음과 같이 분명하게 적시할 필요가 있을 것이다: ‘이 법’과 ‘이 시행령’에 의한 ‘가산점제도’로 인해서 헌법 제25조가 규정하고 있는 기본권주체인 청구 인들의 공무담임권 - “공무담임권은 각종 선거에 입후보하여 당선될 수 있는 피선거권과 공직에 임명될 수 있는 공직취임권을 포괄”하고 있지만,53) ‘헌재 98헌마363’사건에서는 특히, 공직취임권으로서의 공무담임권이 문제가 된다고 하겠다. - 의 침해여부가 문제된 다.54) 50) 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 775쪽. 51) 이에 관해서는 위 목차(Ⅱ. 2. 다.) 참조; 한편 기본권경합의 문제는 기본권구성요건과 관련 이 깊다. 특히 넓은 구성요건이론을 취하게 되면 기본권경합의 문제가 빈번하게 발생할 수밖 에 없다. 하지만 논증의 합리화와 설득력 확보라는 관점에서는 좁은 구성요건이론보다는 넓 은 구성요건이론이 보다 더 많은 장점을 갖고 있는 것으로 판단된다. 이에 관해서는 특히, 김 해원, 앞의 글(주 14), 296-303쪽. 52) 헌재 2005. 10. 27. 2004헌바41, 판례집 17-2, 308쪽; 헌재 2000. 12. 14. 99헌마112등, 판례집 12-2, 399, 408쪽 참조. 53) 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 797쪽; 헌재 1996. 6. 26. 96헌마200, 판례 집 8-1, 557쪽. 54) 물론 ‘이 사건의 심사대상조항은 제대군인에게 가산점을 부여한 것일 뿐, 청구인들을 공무원 채용시험에 의도적으로 탈락시키기 위한 것은 아니라는 점’에 주목하여 전통적이고 엄격한 의미 - 즉, 고전적 의미에서이 기본권침범은 의도성·직접성·법적작용·명령성을 그 개념요소 로 하는 것으로서 기본권에 대한 제약을 ‘직접적으로’ 야기하는 ‘의도적이고 강제적인 법적행 위’를 뜻한다(BVerfGE 105, 279(300); G. Lübbe-Wolff, Die Grundrechte als

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다. 기타 적법요건들에 관한 검토 자기관련성, 현재(관련)성, 직접(관련)성, 보충성, 청구기간, 권리보호이익, 일사부재 리원칙 및 변호사강제주의 등과 같은 여타의 적법요건들과 관련해서는 달리 적법요건상 의 흠결이 없는 것으로 판단된다. 물론 ‘헌재 98헌마363’사건의 관계기관인 국가보훈처 장의 의견에서 제기된 것처럼 현재관련성과 청구기간 준수여부가 논란이 될 수 있겠으 나, ‘청구인들에게 가산점제도가 적용될 것임은 심판청구 당시 이미 확실히 예측되는 것 이며, 또 이처럼 장래에 예측되는 기본권침해를 미리 앞당겨 현재의 법적 관련성을 인정 한 이상, 청구기간은 도과되었다고 볼 수는 없을 것이다.55) 라. 소결 이 사건(‘헌재 98헌마363’사건)의 심판청구는 적법하다.

3. 본안에 관한 판단

가. 서두 기본권침범의 위헌성 여부가 본격적으로 다투어지는(즉, 기본권침범에 대한 정당성심 사가 행해지는) 본안판단단계에서는 먼저 기본권침범의 근거를 확인한 후, 침범의 권한 ㆍ절차ㆍ형태 등을 심사하는 기본권침범의 형식적 헌법적합성 심사와 기본권침범이 기 본권심사에 있어서 헌법이 요구하는 각종 실체적 심사기준들(例: 법치국가적 요청, 비 례성원칙, 본질내용침해금지, 평등원칙 등등)을 준수하고 있는지 여부에 관한 심사, 즉 Eingriffsabwehrrechte, Nomos, 1998, S. 42ff.) - 에서의 공무담임권에 대한 기본권침범이 라고 볼 수 없다고 하면서, 애당초 적법요건의 불비를 이유로 각하해야 한다는 주장 또한 검 토해볼 수는 있을 것이다. 하지만 이러한 기본권침범에 관한 고전적인 이해에 기초하여 ‘부적 법 각하’를 주장하는 견해는 기본적으로 기본권보호영역과 관련하여 넓은 구성요건이론과는 어울리기가 어려울 뿐만 아니라, 무엇보다도 기본권에 영향을 미치는 오늘날의 많은 국가행 위들(보다 구체적으로는 특히, 정태호, 자유권적 기본권의 제한에 관한 고찰 - 이른바 사실상 의 기본권제약을 중심으로, 헌법논총 13, 헌법재판소, 2002, 581-594쪽)에 대해 기본권적 통 제의 가능성을 애당초 포기하는 결과를 초래하기 때문에 받아들이기 어려울 것으로 생각된다. 헌법상 보장되는 기본권들은 특정한 유형의 사항들로부터만 주장될 수 있는 것이 아니며, 우 리 헌법의 기본권규정들이 고전적인 침범의 유형만을 상정하고 있는 것도 아니다(예컨대, 헌 법 제12조의 신체의 자유와 제16조의 주거의 자유에서는 체포, 구속, 압수, 수색, 심문, 고문 등과 같은 사실행위로부터 개인의 기본권적 자유를 보호하고자 한다. 이에 관해서는 정태호, 위의 글, 595쪽). 관련하여 보다 상세한 논증 및 설명은 특히, 김해원, 앞의 글(주 14). 303-305쪽 참조. 55) 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 779-781쪽.

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기본권침범의 실질적 헌법적합성 심사가 면밀하게 행해져야 한다. 이하에서는 이러한 정당성심사단계에 따라서 ‘헌재 98헌마363’사건의 본안에 관한 판단을 재구성해본다. 나. 침범근거 ‘가산점제도’는 제대군인지원에관한법률(1997. 12. 21. 법률 제5482호로 제정된 것) 제8조 제1항 및 제3항과 이를 구체화하고 있는 동법시행령(1998. 8.. 21. 대통령령 제 15870호로 제정된 것)에 근거하는 제도인 바, 이 사건(‘헌재 98헌마363’사건)에서 ‘가산 점제도’는 청구인들의 기본권인 공무담임권을 법률에 근거해서 제약(혹은 훼손)하고 있 는 공권력 작용(공권력의 행사)임에 틀림없다. 따라서 ‘가산점제도’는 법률에 근거하는 기본권침범이며, 이러한 법률에 근거한 기본권침범은 헌법 제37조 제2항56)에 의해서 일응 허용될 수 있는 공권력 행사이다. 물론 기본권침범의 허용성이 긍정된다고 해서, 그 기본권침범이 당연히 합헌적인 공권력 작용이 되는 것은 아닌바, 허용된 기본권침범 에 대한 형식적ㆍ실질적 헌법적합성여부에 관한 검토는 이하에서 계속된다. 다. 형식적 헌법적합성 심사 기본권침범의 형식적 헌법적합성 심사에서는 침범의 권한·절차·형태가 심사된다.57) 따라서 법률에 근거한 기본권침범(법률유보)에 대한 형식적 헌법적합성 심사에서는 문 제되는 기본권침범적 법률(Grundrechtseingriffsgesetz)이 정당한 입법권자에 의해서 헌법이 요구하는 입법절차를 준수하면서 성립된 후, 효력을 갖춘 ‘법률’이란 형태로 존재 하고 있는지 여부가 검토되어야 한다.58) 그런데 ‘헌재 98헌마363’사건에서 심사되어야 56) 헌법적 차원의 권리인 기본권이 헌법하위의 규범인 법률에 의해서 제한될 수 있는 가능성을 열어주고 있는 가장 분명한 헌법적 근거로는 무엇보다도 헌법 제37조 제2항 전단(“국민의 모 든 자유와 권리는 […] 법률로써 제한할 수 있으며, […].”)이라고 할 수 있다.

57) 김해원, 앞의 글(주 28), 30쪽; H. Gersdorf, Grundversorgung im Öffentlichen Recht: Verfassungsprozessrecht und Verfassungsmäßigkeitsprüfung, C.F.Müller, 2. Aufl., 2005, 50ff. 58) 이러한 기본권침범의 형식적 헌법적합성 심사에 관한 간단한 언급들은 간헐적으로 발견되긴 하지만, 이를 전반적으로 조망하면서 기술하고 있는 체계적인 국내의 연구성과들은 찾아보 기가 쉽지 않다. 이에 관한 체계적이고 상세한 연구는 다음의 연구과제로 남겨둔다. 다만, 여기에서는 기본권침범적 법률유보에 대한 형식적 헌법적합성 심사와 관련하여 무엇보다도 권한심사에서는 헌법 제40조에서 비롯하는 의회유보원칙(혹은 본질성이론: Wesentlichkeitstheorie) 과 헌법 제75조 및 제95조에 근거를 찾을 수 있는 포괄위임금지원칙의 준수여부가 주로 검 토될 것이며, 절차심사에서는 헌법이 규정하고 있는(특히, 헌법 제47조, 제49조∼제53조 등) 정족수를 비롯한 각종 국회의사원칙 등의 준수여부가, 형태심사에서는 성립된 규범이 효 력을 갖춘 ‘법률’이란 형태로 공고되어 존재하는지 여부 등에 관한 검토가 행해져야 한다는 점을 언급해둔다.

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할 제대군인지원에관한법률 제8조 제1항 및 제3항과 관련해서 입법권한·입법절차·입법 형태의 헌법위반여부가 문제될만한 특별한 사정 및 쟁점은 없어 보인다. 다만, 제대군인 지원에관한법률 제8조에서 제대군인이 체용시험에 응시한 때에 가산되는 득점의 범위를 직접 규정하고 있지 않고, 이를 대통령령에 위임하고 있다는 점에서, 헌법이 국회에게 부여하고 있는 입법권한(헌법 제40조)을 국회가 하위 규범에 위임하는 방식(授權하는 방법)으로 자신의 헌법상 권한을 스스로 잠탈하고 있는 것은 아닌가 하는 의문을 제기 해볼 수는 있겠지만, 이 또한 해당 법률에서 “각 과목별 득점에 각 과목별 만점의 5퍼센 트의 범위안”이라고 구체적으로 범위를 정하고 있다는 점에서 헌법 제75조가 규정하고 있는 포괄위임금지원칙을 위반한 것으로 평가하기에는 어려울 것으로 생각된다. 라. 실질적 헌법적합성 심사 (1) 서두 기본권침범의 헌법적 정당성 여부가 검토되는 본안판단의 ‘실질적 헌법적합성 심사’단 계에서는 침범이 기본권심사에 있어서 헌법이 요청하고 있는 헌법적합성판단의 각종 실 체적 심사기준들 - 특히, 법치국가적 요청(명확성원칙ㆍ신뢰보호원칙 등), 평등원칙, 침 범목적의 정당성, 비례성원칙, 본질내용침해금지원칙, 자기책임의 원리 등등 - 을 준수 하고 있는지 여부가 본격적으로 검토되어야 한다.59) 그런데 국가와 기본권주체와의 관 계란 측면에서 본다면 헌법소원심판에서 검토되어야 하는 헌법적합성판단의 실체적 심 사기준들은 (ⅰ) 訴를 제기한 청구권자인 기본권주체(甲)와 국가 간의 단순관계에서 국 가행위(E)를 심사하기위하여 활용되는 심사기준들과 (ⅱ) 이러한 단순관계를 넘어서서 해당 국가행위(E)와 관련되는 또 다른 기본권주체(乙)를 별도로 상정하여 심사대상인 국가행위(E)로 인해서 영향을 받는 기본권주체들(甲ㆍ乙)이 놓여있는 상황 간의 비교를 통해서 해당 공권력의 ‘행사 혹은 불행사’(즉, 국가행위: E)의 헌법적합성 여부를 심사 함에 있어서 활용되는 심사기준으로 구분해볼 수 있는 바,60) 전자인 (ⅰ)에 해당하는 일반적이고도 대표적인 심사기준들로는 무엇보다도 법치국가적 요청과 헌법 제37조 제 2항의 명시적 규정으로부터 도출될 수 있는 침범목적의 정당성ㆍ비례성원칙ㆍ본질내용 침해금지원칙, 헌법 제13조 제3항이 제시하고 있는 자기책임의 원리 등을, 후자인 (ⅱ) 에 해당하는 심사기준으로는 헌법 제11조 제1항에서 규정하고 있는 평등원칙을 언급할 수 있을 것이다.61) 다만 여기에서는 ‘가산점제도’가 청구인들의 공무담임권을 침해해서 59) 상세한 설명은 김해원, 앞의 글(주 28), 30-31쪽. 60) 김해원, 앞의 글(주 2), 180쪽. 61) 김해원, 앞의 글(주 1), 246-247쪽: “헌법상 평등은 독자적인 기본권(헌법 제37조 제2항의 ‘자유와 권리’)으로 원용될 것이 아니라, 기본권보호영역에 작위 혹은 부작위로 개입하는 국

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위헌적인 공권력행사에 해당하는 것인지 여부를 판단하고 있는 ‘헌재 98헌마363’사건에 나타난 헌법재판소의 논증을 비판적으로 재구성한다는 점에서, 여타의 다른 기본권심사 기준들을 활용하여 ‘가산점제도’의 위헌성 여부를 검토하는 작업은 생략하고, ‘헌재 98헌 마363’사건의 본안판단에서 헌법재판소가 직·간접적으로 언급하거나 활용하고 있는 심 사기준62)이라고 할 수 있는 헌법 제37조 제2항 전단에 근거하는 심사기준들(침범목적 의 정당성, 비례성원칙, 본질내용침해금지원칙)과 헌법 제11조 제1항 제1문에 근거하고 있는 심사기준으로서의 헌법상 평등(평등원칙)이 본 사안에서 어떻게 활용되어야 하는 지를 간단히 기술한다. (2) 헌법 제37조 제2항 준수여부 (가) 목적의 정당성 심사 “가산점제도의 주된 목적은 군복무 중에 취업할 기회와 취업을 준비하는 기회를 상실 하게 되므로 이러한 불이익을 보전해 줌으로써 제대군인이 군복무를 마친 후 빠른 기간 내에 일반사회로 복귀할 수 있도록 해 주는 데 있다”63)는 점에서(즉, 군 복무를 위해서 헌신한 자들의 사회복귀를 지원하기 위한 목적이란 점에서), 이러한 가산점제도를 규정 하고 있는 제대군인지원에관한법률 제8조 제1항 및 제3항은 무엇보다도 헌법 제37조 제 2항 전단에서 규정하고 있는 “국가안전보장” 혹은 “공공복리”를 위한 입법이라고 할 수 있는 바, ‘가산점제도’의 입법목적은 정당하다. 가의 기본권적 가치(‘자유와 권리’)의 분배와 관련하여 다른 기본권주체의 상황을 고려하여 비교적·상대적 관점에서 준수해야 할 헌법원칙 내지는 구체적인 경우에 이러한 헌법원칙의 준수여부를 판단하는 잣대 혹은 심사기준 – 정확하게는 ‘정당성심사기준’ - 으로 이해되어야 한다고 생각한다.” 62) 관련하여 헌법재판소는 “평등권 침해여부”라는 목차 아래에 “차별취급의 적합성 여부”, “차별취 급의 비례성 여부” 등과 같은 하위 목차를 두고 ‘가산점제도’가 “성별에 의한 차별을 금지하고 있는 헌법 제11조” 등을 위반했는지 여부를 ‘비례성원칙’이라는 논증도구를 활용하여 검토하고 있지만(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 785-794쪽), 헌법상 평등은 평등권이 아닌 평등원칙, 특히 기본권심사와 관련해서는 심사기준으로서 활용되어야 한다는 점(김해원, 앞의 글(주 1), 246-248쪽)이 기억되어야 한다. 아울러 헌법재판소는 “공무담임권의 침해여부” 라는 목차 아래에서 “공무담임권도 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경 우 법률로써 제한될 수 있으나 그 경우에도 이를 불평등하게 또는 과도하게 침해하거나 본질적 인 내용을 침해하여서는 아니된다.”라고 설시하고 있는바(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판 례집 11-2, 797쪽), 이는 결국 ‘공무담임권이란 기본권의 침해여부를 판단하고 있는 기준으로 서 실질적으로는 다음 두 기준을 활용하고 있는 것으로 이해될 수 있을 것이다: ① 헌법 제11 조 제1항의 평등원칙(즉, 평등원칙에 위반되는 불평등한 수단으로 공무담임권이란 기본권을 침해하고 있는지 여부), ② 헌법 제37조 제2항에서 비롯되는 기본권심사기준들: 목적의 정당 성, “필요한 경우에 한하여”로부터 근거지울 수 있는 비례성원칙, 본질내용침해금지원칙. 63) 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 788쪽.

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(나) 비례성원칙 준수여부 헌법 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리”, 즉 기본권은 “필요한 경우에 한하 여” 제한될 수 있는 가능성을 열어두고 있다. 그런데 여기서 등장하는 “필요한 경우에 한 하여”의 의미와 관련하여 학설과 판례는 일반적으로 비례성원칙(Verhältnismäßig-keitsgrundsatz)이라는 논증도구를 활용한 심사를 통과해야 한다는 의미, 즉 ‘비례적합 한(Verhältnismäßig) 경우에 한하여’로 이해하고 있다.64) 그런데 이러한 비례성원칙은 하나의 수단(M)이 복수의 목적(Z1, Z2)에 관련될 경우, 수단과 목적들 간의 관계맺음 의 방식을 의미한다는 점에서,65) ‘헌재 98헌마363’사건에서 헌법 제37조 제2항으로부터 도출되는 비례성원칙의 활용은 다음과 같은 구조 속에서 검토될 수 있을 것이다: ㉠ ‘가 산점제도(M)’가 이를 통해서 달성하려고 하는 목적인 ‘제대군인의 사회복귀 지원(Z1)’에 적합한 수단인가(적합성원칙)?, ㉡ ‘가산점제도(M)’가 이를 통해서 훼손되는 가치/목적 인 청구인들의 ‘공무담임권(Z2)’을 가능한 한 최소한으로 혹은 필요한 만큼만 훼손하는 수단인가(침해최소성원칙 혹은 필요성원칙)?, ㉢ ‘가산점제도(M)’는 두 목적들 – 즉, 달성하려는 목적인 ‘제대군인의 사회복귀 지원(Z1)’과 훼손되는 목적인 ‘공무담임권(Z2)’ - 간의 헌법합치적 조화로운 균형을 이루는데 상당한 수단인가(균형성원칙 내지는 상당 성원칙)? 생각건대, “가산점제도는 공무원 채용시험의 필기시험의 각 과목별 만점의 5% 또는 3%를 제대군인에게 가산토록 함으로써 제대군인의 취업기회를 특혜적으로 보장하 고”66) 있다는 점에서 제대군인의 사회복귀에 기여함은 틀림없는 바 가산점제도는 제대 군인의 사회복귀 지원이라는 목적 달성에 적합한 수단으로 평가될 수 있을 것이다. 하지 만, ‘가산점제도’ 이외에도 “제대군인에 대하여 여러 가지 사회정책적·재정적 지원 – 예 컨대, 취업알선, 직업훈련이나 재교육 실시, 교육비에 대한 감면 또는 대부, 의료보호 등등 - 을 강구하는 것이 가능할”67) 터인데, 국가공무원 채용시험에서 “불과 영점 몇 점 차이로 합격, 불합격이 좌우되고 있는 현실에서 각 과목별로 만점의 3% 또는 5%의 가 산점을 받는지의 여부는 결정적으로 영향을 미치게 되고, 가산점을 받지 못하는 사람은 시험의 난이도에 따라서는 만점을 받고서도 불합격될 가능성이 없지 아니하다”68)는 점 에서 ‘가산점제도’는 헌법현실에서 청구인들의 공무담임권(Z2)을 과잉해서 훼손하는 수 단, 즉 필요성원칙에 반하는 수단이며, ‘가산점제도’를 통해서 추구하고자 하는 공익의 64) 특히 전광석, 한국헌법론, 법문사, 2009, 229쪽 이하; 헌재 1998. 11. 26. 97헌바58, 판례 집 10-2, 682쪽 이하. 65) 이준일, 앞의 글(주 35), 276-277쪽; 김해원, 앞의 글(주 2), 206-207쪽. 66) 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 789쪽. 67) 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 789쪽. 68) 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 792쪽.

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크기, 즉 입법정책적 가치인 제대군인의 사회복귀 지원에 기여하는 정도가 ‘가산점제도’ 로 인해서 영향을 받는 청구인들의 헌법적차원의 권리(즉, 기본권)인 공무담임권의 훼 손정도에 비해서 그 규범적 중요성 내지는 가치가 더 크다고 단정할 수 없다는 점에서, ‘가산점제도’는 법익균형성 내지는 상당성원칙에도 부합되기 어려울 것으로 생각된다.69) (다) 본질내용침해금지(헌법 제37조 제2항 후단) 준수여부 ‘가산점제도’로 인해서 일정한 경우에는 청구인들이 국가공무원 채용시험에서 만점을 받고도 불합격하게 될 가능성이 존재한다. 이러한 가능성이 현실화 된다면, 이는 능력주 의 또는 성과주의에 기초하고 있는 헌법 제7조의 직업공무원제도와 부합되기 어려울 뿐 만 아니라,70) 무엇보다도 청구인들이 주장하고 있는 공무담임권의 본질적 내용이 훼손 되는 것이라고도 평가될 수 있을 것이다. (3) 헌법 제11조 제1항(평등원칙) 준수여부 헌법상 평등은 국가에게 비교대상으로 상정된 대립되는 기본권주체들 상호 간의 본질 적으로 같은 특성은 같게, 본질적으로 다른 특성은 다르게 대우할 의무를 부과하고 있는 객관적 헌법원칙이라고 할 수 있는 바,71) 평등심사를 위해서는 심사대상인 국가행위와 함께 국가행위를 사이에 두고 대립되는 비교대상이 확인되어야 한다(즉, 비교적상의 현 존이 확인되어야 한다).72) 그런데 제대군인인지 여부에 따라 공무원 채용시험의 점수 부여에 있어서 차등대우하고 있는 ‘가산점제도’의 평등위반여부가 문제되고 있는 ‘헌재 98헌마363’사건에서 심사대상인 ‘가산점제도’를 사이에 두고 대립되는 비교대상으로는 무엇보다도 非제대군인인 청구인(군복무를 지원하지 않았던 여성과 신체장애로 말미암 아 병역면제처분을 받은 남성)과 제대군인을 어렵지 않게 설정할 수 있을 것인 바,73) 이때 청구인과 제대군인을 가르는 기준(즉, 비교기준)은 ‘군 복무(혹은 군 제대)여부’라 고 할 수 있을 것이다. 따라서 ‘헌재 98헌마363’사건에서 심사대상인 국가의 차등대우 (‘가산점제도’)74)에 대한 평등심사는 이제 다음 두 사항에 대한 검토로 집중된다: (ⅰ) 69) 한편 이러한 논증결과를 도출하는 과정(즉, 비례성심사와 같이 기본권침범의 정당성 여부를 본격적으로 논증해야하는 본안판단단계)에서는 원칙적으로 문제되는 기본권침범의 합헌성 을 주장하려는 진영에서 적극적으로 논증을 부담해야한다는 점이 기억되어야 한다(이에 관 해서는 특히, 김해원, 앞의 글(주 14), 312-313쪽; 김해원, 앞의 글(주 28), 50쪽). 70) 관련해서 특히, 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 787-798쪽. 71) 관련하여 김해원, 앞의 글(주 1), 248-249쪽; 김해원, 앞의 글(주 2), 187쪽. 72) 이에 관해서는, 김해원, 앞의 글(주 2), 178-180쪽. 73) 비교대상의 범위 설정에 관해서는, 김해원, 앞의 글(주 2), 181-184쪽. 74) ‘헌재 98헌마363’사건에서는 국가의 동등대우가 아니라, 차등대우가 문제되고 있다. 국가의 차등대우가 문제된 경우 행해지는 평등심사단계에 관한 일반론은 김해원, 앞의 글(주 2), 181-195쪽.

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평등심사 제1단계: ‘국가의 비교기준 선택행위’에 대한 심사, (ⅱ) 평등심사 제2단계: ‘선택된 비교기준에 의거한 국가행위’에 대한 심사(평등에서의 비례성심사). (ⅰ) 비교대상들 간의 차등대우를 꾀하는 국가는 우선 비교대상들 간의 일정한 상이 점을 기준으로 내세우면서 비교대상들 간의 차등대우 그 자체가 헌법적으로 정당화될 수 있는 – 즉, ‘본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적 으로 같게 취급하는 것을 금하는’ 헌법상 평등원칙에 부합될 수 있는 - 기반을 마련하고 자 하는 바, 우선 국가가 선택한 비교기준으로 등장하고 있는 상이점이 비교대상들을 다 르게 취급할 수 있는 본질적인 사유인지, 아닌지(즉, 비본질적인 사유인지) 여부를 확인 해야 한다.75) 왜냐하면 헌법재판소도 밝히고 있듯이, “선택한 차별의 기준이(보다 정확 히는, 차등대우의 기준이)76) 객관적으로 정당화될 수 없을 때에는 그 기준을 법적 차별 의 근거(보다 정확히는, 차등대우의 근거)로 삼는 것을 금지”77)하는 것 또한 평등원칙 의 내용에 해당되기 때문이다. ‘헌재 98헌마363’사건에서 문제되고 있는 국가의 차등대 우, 즉 ‘가산점제도’의 의미와 목적을 통해서 확인될 수 있는 국가가 선택한 비교기준은 군 복무여부라는 비교대상들(청구인과 제대군인) 간의 상이한 특성(상이점)이라고 할 수 있을 것이며,78) 이러한 군 복무여부라는 특성은 본 사안에서 문제되는 ‘가산점제도’ 에서 가산점을 받을 수 있는지 없는지 여부를 판정하는 가장 핵심적이고도 본질적인 원 인으로 평가될 수 있을 뿐만 아니라, 국가공동체에 대한 헌신 내지는 헌법상 의무이행으 로도 평가될 수 있다는 점79)에서 헌법적으로도 주목되어야 함이 마땅한 특성이라고 할 수 있을 것이다. 따라서 본 사안에서 국가가 비교대상들 간의 비교기준으로서 ‘군 복무 여부’라는 특성을 선택한 것은 정당한 것으로 판단된다.80) (ⅱ) ‘선택된 비교기준에 의거한 (구체적) 국가행위’에 대한 심사, 즉 ‘평등에서의 비례 성심사’81)는 국가(특히 입법자)가 추구하는 공익과 그로 말미암아 훼손되는 개인적 법 익(기본권) 간의 공존 및 조화관계를 평가함으로써 실체적 정의를 추구하는 논증도구라 고 할 수 있는 헌법 제37조 제2항 “필요한 경우에 한하여”로부터 도출되는 비례성원칙과 75) 자세한 설명은, 김해원, 앞의 글(주 2), 187-188쪽. 76) ‘평등’, ‘차별’, ‘차등’, ‘동등’ 등에 관한 용어사용에 관해서는, 김해원, 앞의 글(주 2), 228-229쪽. 77) 헌재 2000. 8. 31. 97헌가1, 판례집 12-2, 180쪽. 78) 국가의 차등대우가 문제된 경우 국가가 선택한 비교기준의 확인에 관해서는, 김해원, 앞의 글(주 2), 178-180쪽. 79) 특히, 헌법 제39조 참조. 80) 평등심사 제1단계에서 이루어지는 심사는 무엇보다도 민주적 정당성에 기초한 입법자의 광 범위한 형성의 자유를 특히 존중하는 가운데에서 행해져야 하며, 그 심사강도(심사대상인 국 가행위를 통제하는 강도)는 평등심사 제2단계에서 행해지는 심사강도보다는 완화되어야 한 다(이에 관해서는, 김해원, 앞의 글(주 2), 209-210쪽). 81) 자세한 설명은 김해원, 앞의 글(주 2), 187-190쪽.

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