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Die Staatspflicht im grundrechtlichen Verhältins: FeststellungspflichtㆍGewährleistungspflichtㆍ Schutzpflicht 저자 (Authors) 김해원 Kim, Hae-Won 출처 (Source) 공법학연구 12(4), 2011.11, 85-112 (28 pages)

Public Law Journal12(4), 2011.11, 85-112 (28 pages)

발행처 (Publisher)

한국비교공법학회

Korean Comparative Public Law Association

URL http://www.dbpia.co.kr/Article/NODE01789052 APA Style 김해원 (2011). 기본권관계에서 국가의 의무. 공법학연구, 12(4), 85-112. 이용정보 (Accessed) 저작권 안내 DBpia에서 제공되는 모든 저작물의 저작권은 원저작자에게 있으며, 누리미디어는 각 저작물의 내용을 보증하거 나 책임을 지지 않습니다. 이 자료를 원저작자와의 협의 없이 무단게재 할 경우, 저작권법 및 관련법령에 따라 민, 형사상의 책임을 질 수 있 습니다. Copyright Information

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부산대학교 164.125.86.171

(2)

기본권관계에서 국가의 의무

- 확인의무

․보장의무․보호의무를 중심으로

-1)

김 해 원*

≪차 례≫

Ⅰ. 시작하는 글 Ⅱ. 헌법재판소 결정의 비판적 분석 Ⅲ. 헌법상 국가의무 Ⅳ. 마치는 글

Ⅰ. 시작하는 글

기본권은 국가생활공동체 내에서 개인의 지위를 국가에 대한 권리를 중심으로 규정하

고 있는 헌법규범이면서

,

1)

동시에 헌법의 힘으로 국가권력행사에 관하여 일정한 의무를

부과하고 있는 개인의 구체적이고 주관적인 권리이다

.

2)

따라서 기본권을 중심으로 형성

되는 법관계인 기본권관계는 기본적으로 권리주체인 개인과 권리상대방인 국가가

‘헌법

적 차원에서 맺고 있는 권리의무관계

’라고 할 수 있다.

3)

, 기본권관계에서 개인은 국

가에 대해서 일정한 행위

(작위, 부작위 혹은 작위와 부작위에 있어서 동등한 대우)를 요

구할 수 있는 권리자로 등장하며

,

4)

국가는 이에 상응한 의무자가 된다

.

5)

이러한 점에서

* 전남대학교 법학전문대학원 전임강사, 법학박사. 1) 전광석, 한국헌법론(제6판), 법문사, 2010, 177쪽.

2) B. Pieroth/B. Schlink, Grundrechte: Staatsrecht Ⅱ, 19., Aufl., C.F.Müller, 2003, Rn. 56. 3) ‘권리의무관계’로서 기본권관계는 허완중, 기본적 인권을 확인하고 보장할 국가의 의무, 저스티스

115, 2010, 69-70쪽; 헌법적 차원(Verfassungsrang)의 권리로서 기본권에 관해서는 R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 3. Aufl., Frankfurt/M. 1996, S. 258.

4) 이준일, 기본권의 기능과 제한 및 정당화의 세 가지 유형, 공법연구 29-1, 2000, 120쪽.

5) 한편 사법관계에 기본권이 일정한 영향을 미친다고 하더라도, 그것이 기본권의 상대방이 국가에

서 국민으로 변경되었음을 의미하는 것은 아니다. 이에 관해서는 김해원, 기본권 원용의 양상과

(3)

구체적인 기본권관계에서 발생하는 국가와 국민 간의 분쟁을 헌법적 관점에서 평가하는

작업

- 즉, 기본권 심사 - 의 대상에는 관련된 구체적 기본권뿐만 아니라, 해당 기본권

적 보호법익에 대해 감행된 구체적인 국가행위

- 즉, 침범(Eingriff) - 도 포함되어야 한

.

6)

헌법재판소 또한 헌법 제

111조 제1항에 근거한 구체적 헌법소송에서 기본권관계가

문제되면 관련 국가기관의 행위가 형식적으로든

, 내용적으로든 기본권적 요구에 상응하

는 행위인지를

- 즉, 기본권관계에서 국가의무가 준수되었는지를 - 헌법 전체적 관점에

서 평가 및 통제하고 있다

.

7)8)

그런데 기본권관계에서 국가의무준수여부를 판단함에 있

어서 사용되는 척도

(기본권심사기준)들 - 특히, 헌법 제37조 제2항으로부터 비롯되는 비

례성원칙

, 본질내용침해금지 등 - 에 대해서는 지금까지 비교적 많은 연구가 행해져왔

고 그 성과들 또한 상당히 축적되어 있는데 반하여

,

9)

정작

‘국가의무’ 그 자체에 관한 연

구는 소홀했다

.

10)

따라서 본 글에서는 기본권관계에서 기본권 수범자인 국가가 부담하

는 추상화된 헌법상의 일반적인 국가의무에 관해서 논하되

,

11)

특히 기본권심사기준들과

6) 기본권심사의 대상인 침범(Eingriff) 또한 기본권구성요건에 해당되므로 기본권심사의 첫 단계 인 잠정적 보호영역을 확인하는 단계에서도 검토되겠지만(이에 관한 상세한 설명은 김해원, 기 본권의 잠정적 보호영역에 관한 연구, 헌법학연구 15-3, 2009, 293-296쪽), 침범이 본격적으로 문제되는 경우는 정당성심사단계라고 할 수 있다(특히 김해원, 방어권적 기본권의 정당성 심사 구조, 공법학연구 10-4, 2009, 29-30쪽 참조).; Vgl. S. G. Kielmansegg, Die Grundrechtsprüfung, in: JuS 48(1), 2008, 23ff.

7) 구체적으로 문제가 된 기본권관계에서 헌법재판소가 관련 국가행위의 ‘형식’과 ‘내용’ 모두를 검

토해야하는 것은, 개인(국민)과 국가 간의 지위관계를 규정하고 있는 기본권규범에는 내용적 지

위뿐만 아니라, 형식적 지위도 편입되어 있기 때문이다. 특히 법체계에서 기본권규범이 갖는 형

식적 지위의 요체는 침범(Eingriff)의 ‘법률형식구비성’이라고 할 수 있다(Vgl. J. Schwabe, Problem der Grundrechtsdogmatik, Darmstadt, 1997, S. 23; R. Alexy, 앞의 책, 263쪽). 8) 국가행위의 합헌성을 심사하는 헌법재판소의 활동에 있어서 기본권규범의 “통제규범”성에 대한 강조로는 특히, 헌재결 1997.5.29. 94헌마33, 판례집 9-1, 553-554쪽; 헌재결 2001.4.26. 2000헌마 390, 판례집 13-1, 989쪽 참조. 9) 예컨대, 국회전자도서관(http://dl.nanet.go.kr/index.do, 방문일: 2011.7.1.)에서 검색어로 “비례성” 과 “기본권”을 동시만족 하도록 하여- 즉, 검색 명령어로서 “and”를 사용하여 - 검색한 결과 125건의 자료가, “본질적 내용”과 “기본권”을 동시만족(and)하도록 하여 검색한 결과 135건의 자료가 등장한다. 10) 이러한 사실의 지적은 허완중, 앞의 글, 70쪽; 같은 사람, 인권과 기본권의 연결고리인 국가의 의 무 - 기본권의 의무적 고찰을 위한 토대 - , 저스티스 124, 2011, 136-137쪽. 11) 물론 특정 기본권관계에서 국가의무는 특정 기본권에 상응하는 구체적인 국가의 (작위 혹은 부 작위) 행위의무의 검토를 통해서 밝혀질 수 있을 것이다. 하지만 이러한 개별적․구체적 사안에 대한 관심은 문제해결에 있어서 구체적 타당성을 고양시킬 수는 있겠지만, 체계를 갖춘 일반이 론의 정립을 어렵게 만드는 단점이 있다. 따라서 본 논문에서는 구체적이고 개별적인 국가의무 들이 헌법제정권자에 의해서 추상화․일반화되어 헌법에 명시된 국가의무들 - 특히, ‘확인의무’, ‘보장의무’, ‘보호의무’ - 을 그 연구대상으로 삼고자 한다. 이런 작업은 개별적이고 구체적인 사 례들에 대한 검토와 상호보완 됨으로써 기본권적 논증의 체계성과 합리성을 높이는데 기여할

(4)

의 관계설정에 주목하고자 한다

.

이를 위해서 우선 기본권관계에서 국가의무와 기본권심사기준의 관계를 명시적으로

드러내고 있는 헌법재판소결정을 비판적 관점에서 살펴봄으로써 몇 가지 의문들을 제기

하고

(Ⅱ.), 헌법전의 문리적 표현에 주목

12)

하여 국가의무를

‘확인의무’, ‘보장의무’, ‘보호

의무

’로 구분하여 각각의 구체적 내용과 기본권심사에서 이들이 갖는 의미를 검토해 본

(Ⅲ.). 그리고 이러한 검토에 기대어 헌법재판소결정으로부터 제기된 의문들에 대한

대답을 정리하는 것으로 글을 갈무리할 것이다

(Ⅳ.).

Ⅱ. 헌법재판소 결정의 비판적 분석

기본권관계에서 국가의 의무를 명시적으로 부각하여 논증하고 있는 헌법재판소의 결

정은 대국가적 부작위의무를 부과하고 있는 방어권적 기본권의 심사

13)

에서도 찾아볼

수 있겠지만

,

14)

대국가적 작위의무를 부과하고 있는 급부권적 기본권의 심사

- 즉, 국가

것으로 생각된다.; 한편 모든 기본권관계에서 국가가 준수해야하는 일반적인 의무들 - 확인의 무, 보장의무, 보호의무 - 외에도, 헌법은 특정 기본권과 관련된 개별적인 국가의무들 - 특히, 헌법 제26조 제1항의 규정에 의한 국민의 청원권행사 대하여 국가에게 “심사할 의무”를 부과하 고 있는 헌법 제26조 제2항이나 사회보장 혹은 사회복지의 영역에 있어서 국가에게 “노력할 의”나 “정책을 실시할 의무”를 부과하고 있는 헌법 제34조 제2항 및 제4항 등 - 을 명시하고 있 는 경우도 있다. 하지만 본 글에서는 특정 기본권관계에서 문제되는 개별적 국가의무들에 관한 논의는 다루지 않는다. 12) 헌법분쟁을 해결하기위해서 실정헌법의 의미를 밝히는 헌법해석학은 무엇보다도 성문 헌법전의 규정과 표현을 기본대상으로 삼고 있다. 이에 관해서는 특히 허완중, 자유와 권리 그리고 기본 적 인권, 성균관법학 20-3, 2008, 531-532쪽. 13) 방어권적 기본권의 심사에서는 국가의 작위행위로 인한 기본권침범행위의 헌법적합성여부가 문 제된다. 14) 예컨대, 영리목적으로 의사가 아닌 자가 의료행위를 업으로 한 경우에 단순한 무면허의료행위자 에 비하여 가중처벌하는 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조의 위헌성 여부가 문제된 사안에 서 “[…], 나아가 그 법정형이 지나치게 가혹하여 인간으로서의 존엄과 가치 및 국가의 기본권보 호의무를 보장한 헌법 제10조에 위반되는 것이라고 볼 수도 없다.”라고 판시한 헌법재판소의 결(헌재결 2001.11.29, 2000헌바37, 판례집 13-2, 632, 637쪽), “적법한 단결권의 행사 및 단체교섭 행위에 제3자가 개입하는 경우까지 형사제재를 과한다면 근로기본권을 규정한 헌법 제33조 제1 항과 제10조 후문의 국가의 기본권 보장의무에 위배되고 […]”라고 판단한 노동조합법상의 제45 조의2 등 위헌소원사건에서 재판관 김진우․이시윤의 한정합헌의견(헌재결 1993.03.11, 92헌바 33, 판례집 5-1, 20-31쪽), “본 법률조항에서 과실로 사람을 치상하게 한 자가 구호행위를 하지 아니하고 도주하거나 고의로 유기함으로써 치사의 결과에 이르게 한 경우에 살인죄와 비교하여 그 법정형을 더 무겁게 한 것은 형벌체계상의 정당성과 균형을 상실한 것으로서 헌법 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장한 국가의 의무와 헌법 제11조의 평등의 원칙 및 헌법 제37조

(5)

(진정 혹은 부진정) 부작위에 기인한 기본권침범행위의 헌법적합성 심사 - 와 결부

해서 집중적으로 나타나고 있다

.

15)

특히

‘민법 제3조 등 위헌소원 사건’

16)

에서 헌법재판

소는 선행 결정인

‘교통사고처리특례법 제4조 등에 대한 헌법소원 사건’에서의 판단내

17)

을 인용하면서 기본권관계에서 국가의무 및 기본권심사기준에 관한 주목할 만한

,

그러나 논란이 될 만한 입장을 피력하고 있는 바

, 이하에서는 이 결정을 중심으로 헌법

재판소의 입장을 살펴보고 관련된 의문들을 제기한다

.

우선 해당 결정에서 헌법재판소는

“우리 헌법은 제10조 제2문에서 ‘국가는 개인이

가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다

.’라고 규정함으로써

국가의 적극적인 기본권보호의무를 선언하고 있는바

, 이러한 국가의 기본권보호의무

선언은 국가가 국민과의 관계에서 국민의 기본권보호를 위해 노력하여야 할 의무가 있

다는 의미뿐만 아니라 국가가 사인 상호간의 관계를 규율하는 사법

(私法)질서를 형성하

는 경우에도 헌법상 기본권이 존중되고 보호되도록 할 의무가 있다는 것을 천명한 것이

. 그런데 국민의 기본권에 대한 국가의 적극적 보호의무는 궁극적으로 입법자의 입

법행위를 통하여 비로소 실현될 수 있는 것이기 때문에

, 입법자의 입법행위를 매개로

하지 아니하고 단순히 기본권이 존재한다는 것만으로 헌법상 광범위한 방어적 기능을

제2항의 과잉입법금지의 원칙에 반한다.”라고 하면서 “이 사건 법률조항을 두게 된 입법정책은 가중처벌이라는 형벌위하로써 사회질서를 유지하려는 입법 목적에만 주안을 두었을 뿐 모든 국 민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 보장 할 의무를 가진다는 헌법의 기본정신에 배치되는 법규라고 아니할 수 없다.”라고 판시한 특정범 죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제2항 제1호에 대한 헌법소원사건(헌재결 1992.04.28, 90헌바 24, 판례집 4, 225, 236쪽) 등. 15) 예컨대, 헌재결 2008.07.31, 2004헌바81, 판례집 20-2(상), 91-92쪽; 헌재결 2009.02.26, 2005헌마 764, 판례집 21-1(상), 177쪽 이하; 헌재결 2008.07.31, 2006헌마711, 판례집 20-2(상), 359쪽 이하; 헌재결 2011.02.24, 2009헌마94, 공보 173, 424쪽 이하; 헌재결 1997.01.16, 90헌마110, 판례집 9-1, 93-94쪽; 헌재결 2008.12.26, 2008헌마419․423․436, 판례집 20-2(하), 961쪽 이하; 헌재결 2002.11.28, 2001헌바50, 판례집 14-2, 668, 678-679쪽; 헌재결 2002.05.30, 2001헌바28, 판례집 14-1, 498쪽; 헌재결 2006.11.30, 2004헌마431, 공보 122, 1362쪽; 헌재결 2008.11.27, 2004헌바54, 판례집 20-2(하), 216-218쪽; 헌재결 2006.07.27, 2004헌마655, 판례집 18-2, 253쪽; 헌재결 2008.06.26, 2007헌마461, 판례집 20-1(하), 442쪽; 헌재결 1991.09.16, 89헌마163, 판례집 3, 506, 515쪽; 헌재결 2003.05.15, 2000헌마192, 판례집 15-1, 553쪽; 헌재결 2007.04.26, 2005헌마1220, 판 례집 19-1, 556쪽; 헌재결 2009.05.28, 2006헌마285, 판례집 21-1(하), 740쪽; 헌재결 2010.10.28, 2009헌라6, 판례집 22-2(하), 9쪽 이하; 헌재결 1992.11.12, 89헌마88, 판례집 4, 768쪽; 헌재결 1992.07.23, 90헌바2, 판례집 4, 493쪽; 헌재결 1991.05.13, 90헌마133, 판례집 3, 238, 249쪽; 헌재 결 1993.12.23, 92헌가12, 판례집 5-2, 567, 576쪽; 헌재결 1996.11.28, 96헌가15, 판례집 8-2, 527, 536쪽; 헌재결 2001.12.20, 2001헌바25, 판례집 13-2, 865, 887쪽; 헌재결 2006.03.30, 2003헌마806, 판례집 18-1(상), 391쪽 등. 16) 헌재결 2008.07.31. 2004헌바81, 판례집 20-2, 91쪽 이하. 17) 헌재결 1997.01.16. 90헌마110, 판례집 9-1, 90, 120-123쪽.

(6)

갖게 되는 기본권의 소극적 방어권으로서의 측면과 근본적인 차이가 있다

. 국가가

소극적 방어권으로서의 기본권을 제한하는 경우 그 제한은 헌법 제

37조 제2항에 따

라 국가안전보장

ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하고, 자유와 권

리의 본질적인 내용을 침해할 수는 없으며 그 형식은 법률에 의하여야 하고 그 침해범

위도 필요최소한도에 그쳐야 한다

. 그러나 국가가 적극적으로 국민의 기본권을 보장

하기 위한 제반조치를 취할 의무를 부담하는 경우에는 설사 그 보호의 정도가 국민이

바라는 이상적인 수준에 미치지 못한다고 하여 언제나 헌법에 위반되는 것으로 보기 어

렵다

. 국가의 기본권보호의무의 이행은 입법자의 입법을 통하여 비로소 구체화되는 것

이고

, 국가가 그 보호의무를 어떻게 어느 정도로 이행할 것인지는 입법자가 제반사

정을 고려하여 입법정책적으로 판단하여야 하는 입법재량의 범위에 속하는 것이기

때문이다

.”

18)

라고 판시하고 있는 바

, 다음과 같은 의문이 든다: ① 헌법 제10조 제2문 문

언이

“보장할 의무”로 명시되어있음에도 불구하고 헌법재판소가 이를 “보호의무”라고

칭하는 것이 과연 바람직한 것인가

?

19)

, ② 헌법재판소는 헌법 제10조 제2문으로부터 비

18) 헌재결 2008.07.31. 2004헌바81, 판례집 20-2, 103쪽. 19) 이러한 의문은 우리 헌법이 제2조 제2항, 제8조 제3항, 제22조 제2항, 제31조 제2항, 제32조 제4 항․제5항, 제34조 제5항․제6항, 제36조 제2항․제3항, 제120조 제2항, 제123조 제1항․제3항 ․제4항, 제124조 등에서는 “보호”라는 용어를, 제5조 제2항, 제6조 제2항, 제7조 제2항, 제8조 제1항, 제10조, 제21조 제3항, 제23조 제1항, 제31조 제4항, 제32조 제1항․제3항, 제34조 제2항, 제36조 제1항, 제37조 제2항, 제50조 제1항, 제60조 제1항, 제76조 제1항, 제91조, 제109조, 제116 조, 제123조 제5항, 제124조 등에서는 “보장”이라는 용어를 사용하고 있으며, 특히 헌법 제2조 2항은 명시적으로 국가에게 “보호할 의무”를 부과하고 있다는 점을 고려할 때 더욱 부각된다. 왜냐하면 헌법(문언)상 다른 표현인 “보장”과 “보호”는 각각 고유한 특별한 내용을 담아 사용된 것이 아니라 ‘단지 표현상(혹은 수사적) 차이에 불과한 것’ 내지는 ‘경우에 따라서는 완전히 동 일한 것’으로 이해될 수 있음을 논증하고, 헌법 제10조의 “보장할 의무”와 헌법 제2조 제2항의 “보호할 의무” 간의 합리적 설명이 뒷받침되어야만 비로소 헌법재판소가 헌법 제10조의 “보장 할 의무”를 “보호의무”로 지칭한 것이 납득될 수 있기 때문이다. 한편 여러 문헌에서도 헌법 제 10조 제2문이 규정하고 있는 국가의무를 위 헌법재판소의 결정에서 나타난 표현과 같이 “(기본 권)보호의무”라는 용어로 지칭하고 있긴 하지만(이승우, 국가의 기본권보호의무, 현대공법과 개 인의 권익보호 - 균재 양승두교수 화갑기념논문집 - , 홍문사, 1994, 1182쪽; 표명환, 입법자의 기본권보호의무와 헌법적 통제, 헌법학연구 11-2, 2005, 212쪽; 박규하, 헌법국가에 있어서의 국 가의 기본권보호의무와 입법부작위에 관한 소고 - 헌법소원과 관련하여 - , 외법논집 19, 2005, 180쪽; 정문식, 생명윤리법상 국가의 기본권 보호의무, 공법학연구 8-3, 2007, 174쪽), 김대환 교 수는 이를 “보장의무”라고 칭하는 것이 “보다 정확한 용어”임을 분명히 밝히고 있으며(김대환, 사법질서에서의 기본권의 효력 - 독일에서의 논의를 중심으로 - , 헌법학연구 16-4, 2010, 155), 김상환 판사와 송기춘․방승주 교수 또한 헌법 제10조 제2문이 규정하고 있는 국가의무를 “(기본권)보장의무”라는 용어로 칭하고 있다(김상환, 국가의 기본권 보장의무와 법원의 역할, 헌 법학연구 14-4, 2008, 3쪽; 송기춘, 국가의 기본권보장의무에 관한 연구, 서울대학교 법학박사학 위논문, 1998, 108쪽; 방승주, 헌법 제10조, 헌법주석서 Ⅰ(법체처), 2010, 378쪽 이하). 하지만

(7)

롯되는 국가의무

- 헌법재판소는 헌법 제10조 제2문을 “국가의 적극적인 기본권보호의

무를 선언

”한 규정으로 여기고 있다. - 를 대국가적 작위요구권이 문제되는 ‘급부권적

기본권관계

’에 국한해서 검토하고 있는바, 과연 국가에 대한 소극적 행위(부작위)를 요

구하는

‘방어권적 기본권관계’에서 헌법 제10조 제2문에 규정된 국가의무의 이행여부를

심사하는 것은 이론적으로 합당하지 않거나 논리적으로 불가능한 것

, 혹은 헌법 제10조

2문에 규정된 국가의무는 적어도 방어권적 기본권과 관련해서는 국가에게 요구되지

않는 의무인가

?, ③ 이 사건에서 헌법재판소가 “국가가 소극적 방어권으로서의 기본권

을 제한하는 경우

”와 “적극적으로 국민의 기본권을 보장하기 위한 제반조치를 취할 의

무를 부담하는 경우

”로 구분하여 - 즉, 방어권적 기본권과 급부권적 기본권을 구분하여

- 전자의 경우에는 “헌법 제37조 제2항에 따라” 심사를 해야 하는 것으로, 후자의 경우

에는 헌법 제

10조 제2항에서 도출시킨 “국가의 기본권보호의무”의 준수 여부를 검토해

야 하는 것으로 이해하고 있는 바

, 이는 명문으로 방어권과 급부권을 포함한 “국민의 모

든 자유와 권리

”에 대한 제한문제를 규율하고 있는 헌법 제37조 제2항의 문언에 부합하

지 않을 뿐만 아니라 헌법 제

37조 제2항으로부터 비롯되는 비례성원칙, 본질내용침해금

지 같은 기본권심사기준들은 방어권적 기본권관계 뿐만 아니라 급부권적 기본권관계를

심사하는 기준으로서도 원용될 수 있어야 하는 것은 아닌가

?

아울러 이 사건에서 헌법재판소는 계속해서

“입법자가 기본권 보호의무를 최대한 실

현하는 것이 이상적이지만

, 그러한 이상적 기준이 헌법재판소가 위헌 여부를 판단하는

심사기준이 될 수는 없으며

, 헌법재판소는 권력분립의 관점에서 소위 “과소보호금지원

”을, 즉 국가가 국민의 기본권 보호를 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의

보호조치를 취했는가를 기준으로 심사하게 된다

. 따라서 입법부작위나 불완전한 입법

에 의한 기본권의 침해는 입법자의 보호의무에 대한 명백한 위반이 있는 경우에만 인정

될 수 있다

. 다시 말하면 국가가 국민의 법익을 보호하기 위하여 아무런 보호조치를

“보장의무” 혹은 “보호의무”라는 용어선택과 관련하여 많은 헌법학자들은 양자 간에 의미상의 차이가 없는 단지 표현상의 문제로 바라보고 있는 것 같다. 왜냐하면, 양자 간의 의미내용 및 그 기능상의 차이점에 관해서 구체적 설명을 시도하고 있는 경우를 찾아보기 힘들며, 경우에 따라 서는 헌법재판소의 판시와 같이 하나의 문헌 속에 “보장”과 “보호”를 구별 없이 동시에 같은 의 미로 사용하기도 하기 때문이다. 물론 “보호의무”보다 “보장의무”를 더 넓은 개념으로 이해하면 서, (기본권)보장의무의 구체적 내용에 관해 설명하고 있는 문헌(허완중, 앞의 글(주 2), 74쪽 이 하 참조)도 찾아볼 수 있으나, 이 또한 다른 헌법조문에서 사용하고 있는 “보호”와 헌법 제10조 2문에서 언급하고 있는 “보장”과의 관계를 규명하는 시도를 하고 있지는 않다. 관련하여 필자 는 헌법전의 문리적 표현 및 기본권심사에서의 논리성과 헌법의 규범체계에 주목하여 국가의 “보장의무”와 “보호의무”는 개념적으로도 분명히 구별되고, 그 기능에 있어서도 차이가 있다는 점을 본 논문에서 주장할 것이다.

(8)

취하지 않았든지 아니면 취한 조치가 법익을 보호하기에 명백하게 부적합하거나 불

충분한 경우에 한하여 헌법재판소는 국가의 보호의무의 위반을 확인할 수 있을 뿐

이다

”라고 설시하고 있는 바, 심사기준과 관련하여 추가적으로 다음과 같은 두 가지 의

문 또한 제기된다

: ④ 기본권민주주의(Grundrechtsdemokratie)

20)

를 지향하는 헌법국가

에서 헌법이 기본권을 보장한 원래의 취지는 기본권을

‘가능한 한’ 최대한 구현하겠다는

것이므로

,

21)

그 기능이 대국가적 부작위요구권

(방어권)이든, 대국가적 작위요구권(급부

)이든 간에 그것이 기본권이라면, 가능한 한 최대한 실현되도록 하는 것이 헌법적 요

청에 부합한다

. 따라서 기본권심사는 방어권, 급부권 불문하고 해당 기본권이 (가능한

) 최대한 실현될 수 있는 논증방식을 취하는 것이 합리적이다.

22)

그런데 헌법재판소

가 국가에 대한 적극적 행위의무

- 본 사안에서는 입법의 “기본권 보호의무” - 를 부과

하는 급부권적 기본권의 심사기준으로서 최소치보장 즉

, 국가가 “최소한의 보호조치를

취했는가를 기준

23)

으로 삼는 것은 비합리적이지 않은가

?, ⑤ 헌법재판소가 급부권적

기본권과 관련하여 제시하고 있는 심사기준인

“과소보호금지원칙”은 국가가 해당 급부

권적 기본권을 위해서 최소한의 작위행위

(보호조치)를 했느냐 여부를 검토하는 것이므

, 이는 “국가행위의무의 최소치(Minimum)”에 해당하는 것이라고 할 수 있다.

24)

그렇

다면 최소지위보장요구에 해당하는 헌법 제

37조 제2항 후단의 본질내용침해금지원칙과

헌법재판소가 언급한

“과소보호금지원칙”은 어떠한 관계가 있는 것인가?

25)

아래 목차

(Ⅲ.)에서는 이상의 의문점에 대답하기 위한 기초로서 기본권에 상응하여 국

가가 준수해야하는 헌법적 차원의 의무들을 헌법문언에 주목하면서 살핀다

.

20) Vgl. W. Zeh, Parlamentarismus und Individualismus, in: Grundrechtsdemokratie und Verfassungsgeschichte, K. Waechter(Hrsg.), HW, 2009, S. 78.

21) 같은 맥락에서 법치국가적 헌법의 지향점은 개인의 자유영역의 폭넓은 실현에 있다고 할 수 있 다(Vgl. E.-W. Böckenförde/R. Grawert, Kollisionfälle und Geltungsproblem im Verhältnis von Bundesrecht und Landesrecht, in: DÖV, 1971, S. 120f.).

22) 이준일, 헌법학강의, 홍문사, 2008, 401쪽. 23) 이를 위 결정에서는 “과소보호금지원칙”이라고 칭하고 있다. 24) 이에 관해서는 김해원, 국가행위의 적헌성 판단에 있어서 헌법규범의 적용방식에 관한 연구, 헌 법학연구 16-3, 2010, 513-514쪽. 25) 한편 과소금지원칙을 급부권적 기본권의 심사에서 등장하는 비례성원칙의 한 표현으로 이해하 고 있는 견해도 있는바(특히, 이준일, 앞의 글(주 4), 115-118쪽), 과소(보호)금지원칙과 비례성 원칙과의 관계 또한 명확하게 정리되어야 할 필요성이 있다고 생각된다. 이에 관해서는 이하 목Ⅲ. 3. (2) 참조.

(9)

Ⅲ. 헌법상 국가의무

1. 서두

기본권관계에서 국가의무를 헌법이 명시적으로 밝히고 있는 경우로는 무엇보다도

“국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”라

고 규정하고 있는 헌법 제

10조 제2문을 언급할 수 있을 것이다. 따라서 우선 헌법 제10

조 제

2문의 해석을 통해서 “불가침의 기본적 인권”에 대한 국가의 ‘확인의무’와 ‘보장의

’의 내용을 규명하면서 기본권심사에서 이들이 갖는 역할에 관해서 살펴볼 것이다(Ⅲ.

2, Ⅲ. 3.). 그리고 헌법 제2조 제2항이 규정하고 있는 재외국민에 대한 국가의 ‘보호의무’

가 기본권관계에서 어떠한 의미를 가질 수 있는지를 검토해보고 기본권심사에서

‘보장

의무

’와의 관계 및 국가의 ‘보호의무’를 심사하는 기준에 관해서 논하고자 한다(Ⅲ. 4.).

2. 확인의무

(1) 확인의 대상

1) 서두

기본권관계에서 국가가 확인해야할 대상으로서 헌법 제

10조 제2문은 “개인이 가지는

불가침의 기본적 인권

”을 규정하고 있다. 따라서 이하에서는 우선 “기본적 인권”과 이에

대한 수식어로서 등장하는

“불가침”이 갖는 의미를 살펴보고, “불가침의 기본적 인권”의

주체인

“개인”에 관해서 설명한다.

2) “기본적 인권”

일반적으로 인권은 그 존재의 인정근거 및 효력근거가 실정법이 아니라 자연법에 기

초하고 있는 인간의 권리로 이해되고 있지만

,

26)

헌법 제

10조 제2문의 “기본적 인권”은

실정헌법에 근거하여 실정적 효력을 갖는 재판규범이란 점

27)

에서 일반적으로 이해되고

26) 이에 관한 자세한 설명 및 관련 문헌의 적시는 허완중, 앞의 글(주 10), 138-140쪽. 27) 헌법실무의 대표자라고 할 수 있는 헌법재판소도 구체적 헌법소송에서 국가행위의 헌법적합성 여부를 판단함에 있어서 헌법 제10조 제2문의 “불가침의 기본적 인권”을 원용하여 판단한다(특 히, 헌재결 2010.02.25. 2008헌가23, 판례집 22-1 (상), 61쪽; 헌재결 2004.09.23. 2000헌마138, 판 례집 16-2 (상), 559쪽; 헌재결 2004.10.28. 2002헌마328, 판례집 16-2 (하), 209쪽; 헌재결 2004.12.16. 2002헌마478, 판례집 16-2 (하), 559쪽 등등).; 한편 독일헌법(Grundgesetz)은 “세계

(10)

있는 인권과는 다른 개념으로 이해되어야 한다

. 뿐만 아니라 실정화가 달성된 헌법규범

은 헌법현실에서

(생활)규범력을 갖는 실질적 규범이 되어야 한다는 점

28)

에서 헌법 제

10조 제2문의 “기본적 인권”을 추상과 이념의 세계 내지는 자연법적 차원에서 언급되는

권리

(즉, 인권/Menschenrecht)로 이해하기보다는,

29)

구체적인

(헌)법실무의 세계에 놓

여있는 실정 헌법적 차원의 권리

30)

로 이해하고

, 헌법 제2장 표제어에 등장한 “권리” 혹

은 헌법 제

37조의 “자유와 권리”의 동의어로서 국가에 대해서 개인이 갖는 헌법적 차원

의 개별 권리들을 총칭하는 표현으로 새기는 것이 바람직할 것이다

.

31)

3) 기본적 인권의 수식어인 “불가침”

헌법 제

10조 제2문의 “불가침”은 보통 “기본(적 인)권”의 자연법적 성격(자연권성) 내

지는 초국가적 천부인권성을 강조하기 위한 수식어로 이해되고 있다

.

32)

하지만 앞서 언

급한 바와 같이

“기본적 인권”, 즉 기본권은 실정 헌법상의 권리로 이해되는 것이 바람

직하다는 점에서

, 수식어인 “불가침” 또한 가능한 한 그 의미가 실정헌법 그 자체를 통

해서 규명되어야 할 것이다

. 관련하여 필자는 기본권관계에서 헌법 제37조 제2항이 기

본권적 보호법익에 대해 감행된 국가의 각종 간섭

(Eingriff)들 중에서 용납될 수 있는

-즉

, 합헌적인 - “제한”과 용납될 수 없는 - 즉, 위헌적인 - “침해”를 엄격히 구분해서

의 모든 인간 공동체, 평화 그리고 정의의 기초”를 의미하는 인권(Menschenrecht)과 “입법, 집 행 및 사법을 직접 구속하는 효력”을 가진 기본권(Grundrecht)을 명시적으로 구별하고 있다. 이

에 관해서는 Vgl. Art. 1 Abs. 2․Abs. 3 GG.; 헌법적 차원의 권리(Rechte von Verfassungsrang)로서 기본권은 R. Alexy, 앞의 책(주 3), 258쪽; 기본권의 실정(헌)법성을 강조 해야 하는 이유로는 특히 김선택, 기본권체계, 헌법논총 10, 헌법재판소, 1999, 158-159, 161-162. 28) 관련하여 허완중 박사는 권리의 실질화를 실정화를 통해서 완성해 나갔던 서양과 달리 한국헌 법현실에서 발생되는 권리투쟁은 주로 “실정화한 권리를 실질화하기 위한 투쟁”이라는 점을 분 명히 지적하고 있다(허완중, 앞의 글(주 12), 537-538쪽).; 헌법의 생활규범력에 관해서는 허영, 한국헌법론, 박영사, 2010, 28-30쪽. 29) 기본적 인권을 천부인권 내지는 자연권으로 파악하는 견해는 특히, 김철수, 헌법학신론, 박영사, 2006, 205-206쪽; 이에 대한 비판은 김해원, 기본권 체계, 법학논고 32, 2010, 303-304쪽. 30) 이러한 권리를 헌법학계와 헌법실무는 헌법전 어디에도 등장하지 않는 용어이긴 하지만 ‘기본 권’으로 칭하고 있다. 한편 허완중 박사는 같은 맥락에서 기본권을 헌법 제10조 제2문 “기본적 인권”의 준말로 이해한다(허완중, 앞의 글(주 12), 550, 555쪽 참조). 이러한 견해에 동의하는 필 자는 본 논문에서 “기본적 인권”과 기본권을 동의어로 사용한다. 31) 이에 관한 상세한 논증은 허완중, 앞의 글(주 12), 531-558쪽; 한편 이때 기본권의 성격이 대국가 적 부작위를 요구하는 것인지 혹은 대국가적 작위를 요구하는 것인지, 그렇지 않으면 이러한 작 위와 부작위 간의 동등대우를 요구하는 것인지는 불문한다. 이에 관해서는 이준일, 앞의 글(주 4), 105, 120쪽. 32) 관련하여 특히 1980년 6월 5일 헌법개정안요강작성소위원회회의록을 언급하고 있는 방승주, 앞 의 글(주 19), 374쪽 참조.

(11)

표현하고 있음에 주목하여

,

33)

‘침해할 수 없음’을 뜻하는 “불가침”은 ‘위헌적인 국가작용

은 허용될 수 없음

’을 의미하는 것으로, “불가침”에 의해 수식된 “기본적 인권”은 ‘위헌

적인 방법으로 간섭

(개입/작위 혹은 불개입/부작위)할 수 없는 기본적 인권’이란 의미로

이해하고자 한다

.

34)

4) 불가침의 기본적 인권의 주체로서 “개인”

“불가침의 기본적 인권”이 자연법적 차원에서 언급되는 인간의 권리가 아니라 국가가

위헌적인 방법으로 간섭할 수 없는 실정헌법적 차원의 권리로 이해되어야 함으로

, 그 주

체인

“개인” 또한 원칙적으로 ‘국민인 개인’으로 한정해서 해석되어야할 것이다. 왜냐하

면 헌법 제

2장은 “국민의 권리와 의무”라는 표제를 분명히 하고 있으며, 헌법 제2장 아

래에 수록된 거의 모든 권리

․의무의 주체는 원칙적으로 “(모든) 국민”이라고 한정되어

있기 때문이다

. 물론 판례와 학설의 일반적인 태도는 국민개념의 확장을 통해서 외국인

에게도 일정한 범위 내에서 기본권주체성을 인정하고 있지만

35)

“국민”이란 문언에 외국

인을 포함시키는 것은 문리해석의 한계를 넘어서는 것일 뿐만 아니라

,

36)

헌법적 차원에

서 그 지위가 보장되는 국민과 달리 외국인의 지위보장은 헌법 제

6조 제1항 및 제2항에

의해서 국내법질서에서 헌법하위의 서열을 갖는

“국제법과 조약”에 의해 보장되고 있기

때문에

37)

에서 외국인은 원칙적으로

“불가침의 기본적 인권”의 주체인 “개인”에 해당되

33) 이러한 사실은 특히 헌법 제37조 제2항이 그 전단에서는 “제한할 수 있으며”라는 표현을 사용하 고, 후단에서는 “침해할 수 없다”라는 표현을 사용하고 있음을 통해서 분명히 확인된다. 독일헌 법 및 헌법학계에서도 개인의 기본권적 보호법익에 대한 각종 불리한 작용을 구상화하기 위해 사용되는 중립적 개념인 간섭/침범(Eingriff)과 합헌적인 제한(Schranken, Bechränkung, Einschränkung), 그리고 위헌적인 침해(Verletzung)를 구분하고 있다. 관련 설명 및 문헌들의 적시는 김해원, 앞의 글(주 6), 293-294쪽 각주 51). 34) 헌법국가에서 기본권에 대한 위헌적인 작용은 당연히 허용될 수 없다는 점에서 “불가침”이란 수 식어가 굳이 필요한가 하는 의문이 들기도 한다. 하지만 “불가침”이란 수식어는 헌법 제10조의 국가의 ‘확인의무’와 관련해서 - 특히, “확인”대상의 특정과 관련해서 - 중요한 의미를 갖는다. 왜냐하면 국가는 이제 단순히 “기본적 인권”의 내용과 의미만 확인하는 것으로 족하지 않고, 기 본적 인권에 감행된 국가행위가 위헌적인지 여부도 확인해야할 의무를 지기 때문이다. 이에 관 해서는 이하 Ⅲ. 2. (2) 참조. 35) 헌재결 1994.12.29. 93헌마120, 판례집 6-2, 480쪽; 헌재결 2001.11.29. 99헌마494, 판례집 13-2, 723쪽; 계희열, 헌법학(중), 박영사, 2007, 63쪽; 김승환, 기본권의 인적 효력범위, 공법학연구 9-4, 2008, 119-121쪽. 36) 유진오, 헌법해의, 일조각, 1959, 57쪽 참조. 37) 헌법은 제2조 제1항에서 “대한민국의 국민이 되는 요건은 법률로 정한다.”고 규정하고 있지만, 일단 법률을 통해서 정해진 국민 - 물론 국민의 요건을 법률로 정한다고 하여 입법자에게 무제 한적인 형성의 자유가 주어져 있는 것은 아니다. 입법자는 합헌적인 범위 내에서 대한민국 국민 이 되는 요건을 규정해야 하는 바, 무엇보다도 헌법 제11조 제1항 제2문이 규정하고 있는 평등

(12)

지 않는다고 해야 할 것이다

.

38)39)

(2) 기본권심사에서 확인의무의 의미

사전적으로

“확인”은 “틀림없이 그러한가를 알아보거나 인정함” 혹은 “특정한 사실이

나 법률관계의 존속

, 폐지를 판단하여 인정함”이란 의미를 갖는다.

40)

그런데 국가가 확

인해야할 대상인

“개인이 가지는 불가침의 기본적 인권”은 앞서 살펴본바(목차 Ⅲ. 2.

원칙을 준수하면서 헌법상 다의적으로 사용되고 있는 국민의 개념(즉, 헌법 제1조가 규정하고 있는 ‘주권자로서의 국민/국가구성원의 총체로서의 국민’, 헌법 제130조 제2항, 제72조, 제41조,67조 제1항 등으로부터 도출될 수 있는 ‘주권행사자로서의 국민/능동적 시민의 총체로서의 국’, 헌법 제2장에서 규정하고 있는 기본권 및 기본의무의 주체가 되는 ‘개인으로서의 국민’)에 대해서 유의해야 한다(이에 관해서는 공진성, 외국인에 대한 지방선거권부여의 헌법합치성, 고 려대학교 석사학위논문, 1998, 8-10쪽.) - 에게는 헌법 스스로가 일정한 권리와 의무를 부여하고 있다(이런 점에서 기본권은 국가와 국민 간의 헌법적 차원의 지위설정규범 내지는 국가에 대한

국민의 지위보장규범이 된다. Vgl. K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl., C. F. Müller, 1999, Rn. 280ff.). 반면에 국가와 외국인

간의 지위설정 혹은 외국인의 지위보장은 헌법적 차원에서 이루어지고 있는 것이 아니라 “국제 법과 조약”적 차원에서 이루어지고 있을 뿐이다. 같은 취지로는 박일경, 제5공화국헌법, 일명사, 1983, 175쪽 참조. 38) 다만 해당 권리의 주체를 “누구든지”라고 규정하고 있는 헌법 제11조 제1항 제2문, 제12조 제1 항 제2문, 제12조 제4항 제1문, 제12조 제5항 제1문, 제12조 제6항과 “형사피고인”이라고 규정하 고 있는 헌법 제27조 제4항, “형사피해자”라고 규정하고 있는 헌법 제27조 제5항, “구금되었던 ”라고 규정하고 있는 헌법 제28조, “근로자”라고 규정하고 있는 헌법 제33조의 경우에는 해석 을 통해서 국민을 넘어서서 외국인에게까지 기본권주체성을 확장시킬 수 있는 가능성이 없다고 는 할 수 없을 것이다. 하지만 그 밖의 경우에 “국민”의 개념을 확장하여 외국인을 포함시키는 것은 원칙적으로 헌법문언의 가능한 해석의 범위를 넘어서는 것으로 판단된다. 39) 한편 계희열 교수는 외국인의 기본권주체성을 부인하는 것은 시대역행적이라고 하면서, 헌법에 서 규정하고 있는 “국민”을 문구에 따라서만 해석한다면 “엄청나게 많은 문제를 야기하게 될 것”이라고 주장한다(계희열, 앞의 책, 63쪽). 하지만 시대에 부합하는 헌법해석이 중요하다고 하 더라도 그것이 헌법 명문의 가능한 해석범위를 넘어설 수 없을 뿐만 아니라, 기본권주체에 외국 인을 배제한다고 해서 과연 엄청나게 많은 문제가 야기될 것인지도 의문이다. 설사 많은 문제가 야기될 수 있다고 하더라도 (헌법상 기본권 주체로서 지위를 가지지 못한다고 하여, 그와 유사 한 지위를 법률을 통해서 부여하는 것이 당연히 금지되는 것은 아니므로) 법률 등을 통해서 미 리 외국인의 지위를 충분히 보장해주면 야기될 문제의 거의 대부분은 해결될 수 있을 것으로 판 단된다. 그리고 외국인 외에도 태아, 배아, 死者 그리고 법인 등과 관련해서도 기본권주체성이 세밀하게 검토되어야 한다(관련한 최근의 연구로서 특히 김승환, 앞의 글(주 35), 109쪽 이하 참). 하지만 지면 관계상 이에 관한 논의는 ‘기본권의 인적 구성요건’이란 주제로 진행 중인 연 구를 통해서 추후 보완키로 한다. 다만 이 경우에도 무엇보다도 헌법 문언의 표현이 최대한 존 중되어야 함이 원칙임을 밝혀둔다. 40) 국립국어원 표준국어대사전(http://stdweb2.korean.go.kr/search/List_dic.jsp, 검색어: 확인, 검색 일: 2011.09.27.) 참조.

(13)

(1))에 따르면 ‘위헌적인 방법으로 간섭(개입 혹은 불개입)할 수 없는 국민의 기본(적

)권’을 뜻하므로, 헌법 제10조 제2문의 확인의무는 국가에게 헌법이 규정하는 개별 기

본권 목록들을 구체적인 헌법현실에서 발견

․발굴하여 이를 인정해야 할 의무뿐만 아니

, 구체적인 경우 특정 기본권에 대해서 감행된 특정 국가행위의 위헌성 여부까지도 적

극적으로 살펴서 관련된 국가행위가 기본권에 대한 합헌적인 간섭을 의미하는

‘제한

(Schranken)’인지, 아니면 위헌적인 간섭, 즉 ‘침해(Verletzung)’인지를 논증해야할 의

41)

까지도 부과하고 있는 것으로 이해되어야 한다

. 기본권관계에서 이러한 국가의 논

증부담의무는 일반적인 입증책임법리에도 부합한다

. 왜냐하면 원칙적으로 권리의 존재

를 주장하는 자는 해당 권리의 성립요건을 비롯한 각종 권리근거사실에 대하여 논증을

부담하고

, 그 상대방이 성립된 권리의 변동 및 소멸 등에 관하여 논증을 부담하는 바,

42)

헌법을 통해서 존재근거와 권리성이 인정된 기본권에 대해서 제한이라는 일정한 변화를

가하고자 한다면

, 원칙적으로 제한하고자 하는 자 - 즉, 국가 - 가 해당 제한행위의 헌

법적 정당성을 논증해야하기 때문이다

.

43)

헌법 제

10조 제2문의 확인의무에 대한 이러한 이해는 헌법현실에서 기본권의 발견 및

발굴과 관련하여 일차적으로 기능하는 정책의 대표자인 입법부와 이러한 정책의 집행자

인 행정부

“불가침의 기본적 인권”에 대한 잠정적 확인의무자인 입법부와 행정부

-에게도 중요한 의미를 부여하겠지만

,

44)

무엇보다도

“불가침의 기본적 인권”에 대한 종

국적 확인의무자이자 헌법적 논증의 대표자인 헌법재판소

45)

를 겨냥하고 있다

. 왜냐하면

국가기관으로서 헌법재판소는 기본권관련 구체적 헌법소송

(특히, 위헌법률심판 혹은 헌

법소원심판

)에서 단순히 기본권보호영역과 그 내용을 구체화할 것

46)

을 넘어서서 기본권

41) 구체적인 기본권심사에서 국가행위의 헌법적합성을 논증해야할 의무는 정당성심사단계에서 문 제된다. 이에 관해서는 김해원, 앞의 글(주 6), 29-31쪽. 42) 오석락, 입증책임론, 일신사, 1996, 51-57쪽; 이시윤, 민사소송법, 박영사, 1999, 572쪽. 43) 김해원, 앞의 글(주 6), 312쪽. 44) 요컨대, “기본(적 인)권”을 “확인”할 의무를 해태하거나 기본권을 전혀 고려하지 않고 입법권 및 행정권을 행사 혹은 불행사한 경우, 이러한 공권력 작동은 헌법소송절차에 따라서 위헌법률심판 혹은 헌법소원심판의 대상이 될 수 있을 것이고, 해당 공권력을 행사한 국가기관의 담당자는 경 우에 따라서는 탄핵심판의 대상이 될 수 있다(헌법 제65조 제1항 참조). 45) 정책의 대표자로서의 입법자와 논증의 대표자로서의 헌법재판소에 관해서는 Vgl. R. Alexy, Grundrechte in der demokratischen Verfassungsstaat, Festschrift für A. Peczenik, 1997, S. 27f. 46) 이와 관련하여 방승주 교수는 다음과 같이 설명하고 있다(방승주, 앞의 글(주 19), 377쪽): “헌법 재판소는 위헌법률심판이나 헌법소원심판이 청구되면, 그러한 절차에서 기본권의 보호영역과 주체를 확인하게 된다. 국민의 일정한 행위나 생활이 헌법상 보장되는 기본적 인권에 의해서 보 호되는 대상인지 여부를 헌법해석을 통하여 확인하여야 한다. 하지만 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권, 평등권을 비롯한 많은 기본권보장이 극히 추상적 개념을 내용으로 하고 있기 때 문에, 결국 이러한 기본권의 보호영역과 내용은 헌법재판소 재판관에 의해서 구체화되는 과정을

(14)

심사과정 전체를 주도적으로 논증해야할 의무를 부담하는 바

, “청구인의 주장에만 얽매

이어 판단을 한정할 것이 아니라 가능한 한 모든 범위에서 헌법상의 기본권침해의 유무

를 직권으로 심사

47)

해야 하기 때문이다

. 따라서 입법자가 기본권심사가 행해져야 하는

헌법소송을 완전한 당사자주의로 변경하고자 하는 시도를 한다면 이는 원칙적으로 헌법

10조 제2문의 확인의무에 반하여 위헌이라는 평가를 피하기 어려울 것이다.

3. 보장의무

(1) 서두

기본권관계에서 국가가 보장할 대상 또한 헌법 제

10조 제2문의 “개인이 가지는 불가

침의 기본적 인권

”인바, 이는 앞서 설명한 국가의 확인의무의 대상과 동일하다. 따라서

이하에서는 보장의무의 의미를 기본권심사에 주목해서 살펴본다

.

(2) 기본권심사에서 보장의무의 의미

“보장(保障)”은 사전적으로 “어떤 일이 어려움 없이 이루어지도록 조건을 마련하여”

돌본다는 의미를 갖는 바

,

48)

헌법 제

10조 제2문에 규정된 “기본적 인권”을 “보장할 의

”라고 함은 ‘기본권 - 대국가적 부작위요구권인 방어권적 기본권이건, 대국가적 작위

요구권인 급부권적 기본권이건 불문한다

.

49)

- 이 헌법현실에서 인정목적에 맞게 구현되

도록 할 국가의무

’라고 해석할 수 있을 것이다.

50)

그런데 헌법은 기본권보장규범이면서

거치지 않을 수 없다. 이러한 구체화과정 역시 기본적 인권의 확인행위라고 할 수 있을 것이다.” 47) 헌재결 1989.09.04 88헌마22, 판례집 1, 188쪽; 그 밖에도 특히, 헌재결 1993.05.13 91헌마190, 판 례집 15-1, 320쪽: “헌법재판소법 제25조, 제26조, 제30조, 제31조, 제32조, 제37조, 제68조, 제71 조 등에 의하면 헌법소원심판제도는 변호사 강제주의, 서면심리주의, 직권심리주의, 국가비용부 담 등의 소송구조로 되어 있어서 민사재판과 같이 대립적 당사자간의 변론주의 구조에 의하여 당사자의 청구취지 및 주장과 답변만을 판단하면 되는 것이 아니고, 헌법상 보장된 기본권을 침 해받은 자가 변호사의 필요적 조력을 받아 그 침해된 권리의 구제를 청구하는 것이므로 소송비 용과 청구양식에 구애되지 않고 청구인의 침해된 권리와 침해의 원인이 되는 공권력의 행사 또 는 불행사에 대하여 직권으로 조사 판단하는 것을 원칙으로 하고 있다. […] 따라서 헌법재판소 는 청구인의 심판청구서에 기재된 피청구인이나 청구취지에 구애됨이 없이 청구인의 주장요지 를 종합적으로 판단하여야 하며 청구인이 주장하는 침해된 기본권과 침해의 원인이 되는 공권 력을 직권으로 조사하여 피청구인과 심판대상을 확정하여 판단하여야 하는 것이다.” 48) 국립국어원 표준국어대사전(http://stdweb2.korean.go.kr/search/List_dic.jsp, 검색어: 보장, 검색 일: 2011.10.03.) 참조. 49) 위 주 31) 참조; 한편 방어권적 기본권, 급부권적 기본권을 막론하고 기본권이기만 하면 모두 ‘보장’의 대상이 되어야 한다는 점에 관해서는 아래 주 63), 65) 참조.

(15)

동시에 기본권제한규범이란 점

51)

에서 헌법제정권자의 기본권 인정목적은 헌법현실에서

기본권적 가치의 절대적

․무제한적 관철이라고 볼 수 없고, 구체적인 기본권관계에서

관련 기본권을

“법적 사실적 가능성에 따라 상대적으로 가능한 한 최대한 실현(최적화:

Optimierung)”

52)

하기 위함이라고 이해되어야 한다

. 이러한 이해는 국가는 “국민의 모든

자유와 권리

”, 즉 기본권을 오직 “필요한 경우에 한하여” - 헌법 제37조 제2항 문언 “필

요한 경우에 한하여

”는 ‘형량을 핵심적 가치로 삼는 비례적합한 경우에 한하여’로 해석

된다

.

53)

- 제한할 수 있음을 표현하고 있는 헌법 제37조 제2항 전단을 통해서도 뒷받침

된다

. 왜냐하면 복수의 목적에 관계하는 특정 수단을 평가할 때 사용되는 논증도구(심사기

)이자 이런 관계맺음의 正序방식인 비례(적합)성원칙(Verhältnismäßigkeitsgrundsatz)

54)

은 상대적 우위관계 속에 기본권이 놓여있을 경우

, 해당 기본권의 최적실현을 달성하는

데 필수적인 법적

․사실적 가능성의 테두리를 정해주면서 동시에 달성하고자 하는 목적

과 훼손되는 목적 사이의 균형점이

‘형량’이란 방법을 통해서 도출될 수 있는 계기를 마

련해주기 때문이다

.

55)

따라서 기본권심사에서 국가의 기본권보장의무가 갖는 의미는 기

본권관계에서 국가의 적극적인 작위 혹은 소극적인 부작위가 관련 기본권을 구체적인

헌법현실에서

‘최적화 - 즉, 법적․사실적 가능성의 테두리 안에서 상대적으로 최선의

것을 선택하여 실현

- ’

56)

하기위한 행위인지 여부를 평가

(검토)하는데 있다고 할 수 있

는 바

, 이를 심사하는 기준이자 논증도구로서 헌법 제37조 제2항 “필요한 경우에 한하

”로부터 도출되는 비례성원칙과 상대적 우위관계에서 헌법규범이 적용되는 방식인 형

50) 관련하여 특히, 허완중, 기본권보호의무에서 과소보호금지원칙과 과잉금지원칙의 관계, 공법연 구 37-1/2, 2008, 203쪽 주 4) 참조. 51) 이러한 헌법의 상반구조(Gegenstruktur)에 관해서는 허영, 앞의 책, 30쪽. 52) 최적화에 관해서는 특히, R. Alexy, 앞의 책(주 3), 75쪽; 한편 최적화의 개념을 R. Alexy보다 폭 넓게 이해하고 있는 문헌으로는 이준일, 법학에서 최적화, 법철학연구 3-1, 2000, 101-130쪽. 53) 비례성원칙의 근거로 법치국가원칙․본질내용침해금지규정․헌법상 평등․기본권본질․기본권

의 원칙적 성격 등이 제안되고 있으나(Vgl. A. v. Arnauld, Die normtheoretische Begründung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, in: JZ, 2000, S. 276ff.), 우리 헌법에서 (상대적 우위관계

가 문제되는) 기본권심사에서 사용할 수 있는 기준인 비례성원칙은 헌법 제37조 제2항의 “필요 한 경우에 한하여”의 해석을 통해서 도출될 수 있을 것이다(전광석, 앞의 책, 299쪽; 헌재결 1998.11.26. 97헌바58, 판례집 10-2, 682쪽 이하). 54) 이준일, 기본권제한에 관한 결정에서 헌법재판소의 논증도구, 헌법학연구 4-3, 1998, 276-277쪽; 같은 사람, 헌법상 비례성원칙, 공법연구 37-4, 2009, 26쪽. 55) ‘최적화’와 ‘비례성원칙’의 관련성 및 연결통로에 대해서는 이준일, ‘원칙’으로서의 기본권과 비례 성 ‘명령’, 공법연구 28-1, 1999, 86-87쪽; 같은 사람, 앞의 글(주 54), 277-278쪽; 한편 절대적 우 위관계에서 논증도구로서 비례성원칙이 사용된다면, 충돌되는 목적가치들의 우위관계는 ‘형량 (Abwägung)’이 아니라 ‘우위결정(Vorrangentscheidung)’을 통해서 해소된다. 이에 관한 상세한 논증은 김해원, 앞의 글(주 24), 513-514쪽, 526-530쪽. 56) 이준일, 앞의 글(주 55), 86쪽.

(16)

량이 주목되어야 할 것이다

.

57)

결국 상대적 우위가 문제되는 구체적 기본권관계에서 특정 기본권에 관련하는 국가의

작위

/부작위가 “필요한 경우에 한하여”라는 요건을 준수하지 않았다면 - 즉, 비례적합한

수단을 사용하지 않았다면

- , 이는 헌법 제37조 제2항에서 규정하고 있는 기본권제한의

정당성 요건을 충족하지 못한 것이면서 동시에 헌법 제

10조 제2문이 규정한 기본권보장의

무 또한 준수하지 않은 것으로서 위헌적인 국가행위라고 평가되어야할 것이다

. 그리고 이

러한 평가에서 사용되는 기준인 비례

(적합)성원칙은 제한되는 기본권의 기능에 따라 ‘과

잉금지원칙

’과 ‘과소금지원칙’으로 구체화된다는 점

58)

에서 해당 국가행위가 대국가적 부

작위 요구권인 방어권적 기본권과 관련될 때는 국가의 작위가 너무 과하면 안 된다는 의

미에서

‘과잉금지원칙’이, 해당 국가행위가 대국가적 작위요구권인 급부권적 기본권과 관

련될 때에는 국가의 작위가 너무 적으면 안 된다는 의미에서

‘과소금지원칙’이 각각 구체

화된 심사기준으로 등장하는 바

, 이 경우 ‘과잉금지원칙’과 ‘과소금지원칙’이 지니고 있는

상이한 권한법적

․권력분립적 의미에 주의해서 형량이 행해져야만 한다.

59)

4. 보호의무

(1) 기본권관계에서 보호의무의 근거

헌법 제

2조 제2항은 “국가는 법률이 정하는 바에 의하여 재외국민을 보호할 의무를

57) 상대적 우위관계에서 법규범의 적용방식으로 등장하는 형량 및 형량통제에 관해서는 김해원, 앞 의 글(주 24), 514쪽, 521-525쪽. 58) 이준일, 헌법상 비례성원칙, 공법연구 37-4, 2009, 35-37쪽. 59) 구체적 헌법소송에서 소극적 측면에서의 국가활동규제를 의미하는 ‘과잉금지원칙’이란 심사기준 을 사용하는 경우에 비해서, 적극적 측면에서의 국가활동규제를 의미하는 ‘과소금지원칙’이라는 심사기준을 사용할 경우에는 기본권영역과 관련된 국가의 목표지향적 과제 - 이러한 과제의 구 체적 구현은 전형적인 정치의 소관사항이다. - 가 실질적으로 헌법재판소에 의해 구체적으로 구 현됨을 의미하는 바, 이는 강한 자기폐쇄적 구조를 가진 사법절차에 의한 민주적인 정치과정의 대체 내지는 변질을 의미한다(이에 관해서는 서경석, 국가의 기본권보호의무 비판, 헌법학연구 9-3, 2003, 417쪽 참조). 따라서 심사기준으로 ‘과잉금지원칙’이 아니라, ‘과소금지원칙’이 사용되 는 경우에는 형량과정에 있어서 입법자의 형성권에 대한 훨씬 높은 존중과 고려가 있어야만 할 것이다. 물론 이러한 고려와 존중이 과소금지원칙의 의미를 최소치보장수준으로 전락시키는 것 으로 오해(특히, 헌재결 2008.07.31. 2004헌바81, 판례집 20-2, 103-104쪽; 헌재결 1997.01.16. 90 헌마110, 판례집 9-1, 90, 121-122쪽 참조)되어서는 안 될 것이다. 왜냐하면 ‘형량’은 최소치보장 을 상회하는 규범충돌상황 - 즉, 상대적 우위관계가 문제되는 경우 - 에서 헌법규범이 적용되는 방식이기 때문이다(이에 관해서는 김도균, 법적 이익형량의 구조와 정당화문제, 법학 48-2, 2007, 65쪽; 김해원, 앞의 글(주 24), 517-518쪽).

(17)

진다

.”라고 규정하여 ‘재외국민’에 대한 국가의 ‘보호의무’를 명시하고 있다. 그런데 재외

국민 또한 기본권주체인 국민이란 점에서 이 조항을 기본권관계에서 이해한다면

, 국가

는 재외국민의 기본권을

“법률이 정하는 바에 의하여” “보호할 의무를 진다”라고 해석

할 수 있을 것이다

.

60)

그리고 이 조항을 헌법 제

11조의 ‘평등’과 결부해서 이해한다면 비

록 헌법이 명시하고 있지는 않지만 국내거주국민에 대한 국가의 보호의무 또한 당연히

긍정된다고 해야 한다

.

61)

이러한 점에서 우리 헌법은 제

10조 제2문을 통해서 국가의 ‘확

인의무

’와 ‘보장의무’를 규정한 것과는 별도로, 제2조 제2항을 통해서 기본권관계에서의

국가의

‘보호의무’에 관한 명시적 근거 또한 마련하고 있는 것으로 판단된다.

62)

따라서

이하에서는 앞서 언급한 기본권관계에서 국가의

‘확인의무’나 ‘보장의무’와는 구별되는

국가의

‘보호의무’가 갖는 의미를 기본권심사에 주목해서 규명한다.

60) 물론 국가와 국민 간의 법적 관계에서 국가가 보호해야할 대상에는 일정한 사실상황이나 국민 이 갖는 법률적 차원의 권리 등도 포함될 수 있다는 점(이에 관해서는 특히, 헌재결 1993.12.23. 89헌마189, 판례집 5-2, 646쪽 참조)에서 헌법 제2조 제2항에서 규정하고 있는 국가보호의무의 대상에는 오직 (재외)국민이 갖는 헌법적 차원의 권리, 즉 ‘기본권’만이 해당된다고 주장하는 것 은 다소 성급한 측면이 있다. 하지만 “법적 관계에 있어서 가장 중요한 것은 법단계의 최상위에 있는 헌법을 중심으로 형성되는 헌법관계”란 점에서(허완중, 앞의 글(주 3), 69쪽), 국가와 국민 간의 관계에서 가장 핵심적이고 본질적인 관계는 헌법적 차원의 권리의무관계, 즉 ‘기본권관계’ 라고 할 수 있다. 따라서 헌법 제2조 제2항의 “재외국민을 보호할 의무”에는 ‘재외국민의 기본 (적 인)권을 보호할 의무’가 당연히 포함되는 것으로 새겨야 한다. 이러한 점에서 헌법 제2조 제 2항의 국가의 재외국민 보호의무를 “국가가 하는 외교적 보호와 국외 거주 국민에 대하여 정치 적인 고려에서 특별히 법률로써 정하여 베푸는 법률ㆍ문화ㆍ교육 기타 제반영역에서의 지원”으 로 국한시키고 있는 헌법재판소의 태도(헌재결 1993.12.23. 89헌마189, 판례집 5-2, 646쪽; 헌재 결 2001.12.20. 2001헌바25, 판례집 13-2, 887쪽)는 비판받아야 할 것이다. 61) 요컨대 헌법 제11조와 결부됨으로써 헌법 제2조 제2항은 국외에 거주하고 있어서 상대적으로 기본권보호에 취약한 재외국민을 위한 특별규정이라는 의미뿐만 아니라, ‘재외국민에 대해서도 국가는 보호할 의무를 지는데, 하물며 국내 거주하는 국민에 대해서 국가가 보호할 의무를 부담 하지 않는 것은 어불성설이란 점(헌법상 평등에 부합하지 않는다는 점)’에서 모든 국민에 대한 국가의 보호의무를 근거지우는 일반규정의 성격도 함께 갖게 된다. 한편 법죄인인도법 제3조의 위헌여부가 다투어진 사건에서 권성 재판관은 “국민은 국가의 창설과 존속의 당연한 전제”라는 점에서 헌법상 국가의 국민보호의무는 논리 필연적으로 인정됨을 강조하고 있다(헌재결 2003.01.30. 2001헌바95, 판례집 15-1, 78쪽; 장용근, 헌법 제2조, 헌법주석서 Ⅰ(법체처), 2010, 104쪽 참조). 62) 헌법이 명시적으로 “보장”과 “보호”란 표현을 구분해서 별도로 사용하고 있음에도 불구하고, 학 설과 판례는 이를 주목하고 있지 못하다(이에 관해서는 위 주 19) 참조). 하지만 헌법해석의 출 발점은 결국 헌법의 문언으로부터 시작되어야 한다는 점에서 이러한 실무와 학계의 경향은 비 판받아야 할 것이다.

(18)

(2) 보호의 대상

기본권관계에서 국가의무준수여부를 판단함에 있어서 적용되는 일반규정이라고 할

수 있는 헌법 제

37조 제2항이 제한할 수 있는(혹은 침해할 수 없는) 대상으로 “국민의

모든 자유와 권리

”를 명시하고 있다는 점에서, 원칙적으로 기본권관계에서 국가가 보호

해야할 대상에는 국민의 급부권적 지위뿐만 아니라 방어권적 지위 또한 당연히 포함되

는 것으로 이해해야 한다

.

63)

이러한 이해는

“보호”를 “위험이나 곤란 따위가 미치지 아

니하도록 잘 보살펴 돌봄

”이라는 적극적 행위의 표현뿐만 아니라, 동시에 “잘 지켜 원래

대로 보존되게 함

”이라는 소극적 행위의 표현으로도 사용하고 있는 - 즉, 국가의 작위/

부작위 모두를 아우를 수 있는 표현으로

“보호”를 사용할 수 있는 - 우리의 언어생활에

도 잘 부합될 뿐만 아니라

,

64)

무엇보다도 구체적 기본권관계에서 국가가

‘확인’, ‘보장’,

‘보호’해야 할 대상인지 여부는 기본적으로 관련 기본권구성요건으로부터 추단되는 기본

권보호영역을 통해서 판단할 수 있는 것이지

, 해당 기본권이 헌법현실에서 어떠한 기능

을 하는지에 따라 결정되는 것은 아니라는 점을 통해서도 뒷받침된다

.

65)

따라서 헌법전

63) 한편 같은 이유에서 앞서 언급한 것처럼 ‘확인의무’나 ‘보장의무’의 대상 또한 국민의 모든 기본 권이라고 할 수 있다(위 목차 Ⅲ. 2. (1), Ⅲ. 3. (1) 참조). 따라서 관련 기본권이 어떠한 기능을 하느냐 - 즉, 대국가적 부작위요구권(방어권)이냐, 대국가적 작위요구권(급부권)이냐, 혹은 이러 한 작위와 부작위에 있어서 동등한 취급을 요구하는 것이냐 - 에 상관없이 기본권관계에서 국 가는 확인의무, 보장의무, 보호의무 모두를 이행해야 한다. 다만 보호의무의 대상과 관련해서 여 기서 ‘원칙적으로’라는 표현을 사용한 것은 다음과 같은 이유 때문이다: 기본권관계에서 국가의 ‘보장의무’가 준수되었는지 여부는 ‘형량을 통한 관련 기본권적 가치의 최적화(가능한 한 최대한 실현)여부’로(이에 관해서는 위 목차 Ⅲ. 3. (2)), ‘보호의무’가 준수되었는지 여부는 ‘우위결정을 통한 관련 기본권적 가치의 최소치 관철여부’로 판단한다면(이에 관해서는 아래 목차 Ⅲ. 4. (3)), 예외적으로 기본권의 최소지위들 간의 충돌상황에서는 특정 기본권 특히, 급부권적 기본권 -의 최소지위가 보호될 수 없는 극단적인 경우가 발생한다(관련하여 구체적인 사례와 해결방법 에 관해서는 특히, 김해원, 앞의 글(주 6), 48-49쪽; 같은 사람, 앞의 글(주 24), 526-531쪽 참조). 64) 국립국어원 표준국어대사전(http://stdweb2.korean.go.kr/search/List_dic.jsp, 검색어: 보호, 검색 일: 2011.10.11.) 참조.; 한편 헌법적 논증에 있어서 언어의 중요성에 관해서는 Vgl. J. Isensee, Staat im Wort - Sprache als Element des Verfassungsstaates, in: Verfassungsrecht im Wandel, J. Ipsen/H.-W. Rengeling/J. M. Mössner/A. Weber (Hrsg.), Carl Heymanns, 1995, S. 571ff.; 김해원, 헌법적 논증에서 객관헌법과 주관헌법, 헌법학연구 16-1, 2010, 174쪽. 65) 기본권관계, 특히 방어권적 기본권관계에서 국가에게 요구되는 부작위행위는 그저 아무것도 하 지 않고 있으라는 의미에서의 부작위 - 즉, 행위의 의미 값이 영(0)인 부작위 - 가 아니라, 해당 기본권관계에서 문제되는 특정한 법익 내지는 기본권적 가치를 달성하기위한 수단으로서의 부 작위를 의미한다(같은 취지로는 김일환, 사회적 기본권의 법적 성격과 보호범위에 관한 고찰, 헌법학연구 4-3, 1998, 141-142쪽; 이준일, 앞의 글(주 3), 108쪽; 김해원, 앞의 글(주 6), 306쪽 참 조). 따라서 급부권적 기본권관계에서 국가가 작위행위를 통해서 “보장” 및 “보호”해야 할 대상 (기본권)이 있는 것처럼, 방어권적 기본권관계에서도 국가는 부작위행위를 통해서 “보장” 및 “보호”해야 할 어떤 대상(기본권)이 존재한다. 이러한 점에서 엄밀하게 말하면 기본권관계에서

수치

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