법학입문
김병준 선생님 1
법학입문Ⅰ 9주차
Topic : 형법총칙
1. 수업 목표
- 죄형법정주의, 위법성, 정범과 공범에 대해 알아보자.
2. 강의 내용
❏ 죄형법정주의
1. 형법
범죄와 형벌을 규정한 법으로서 어떤 행위가 범죄이고, 그것에 어떠한 형벌을 부과할 것인가를 규정한 법률을 말한다. 형벌에 의하여 사회의 질서와 안정을 보호하는 면에서 보면 사회 보호 ․ 방위기능을, “눈에 는 눈”이라는 말이 보여주는 바와 같이, 동등한 해악(害惡)을 가해자 에게 갚아주는 ‘응보’의 사상으로 범죄자 처벌로의 목적 기능을, 그 리고 형벌에 의하여 사회일반인이 죄를 범하지 않도록 예방한다는 면에 서(일반예방적 기능), 또한 범죄인이 다시 죄를 범하지 않도록 한다는 면에서(특별예방적 기능 - 교화시켜) 본다면 예방적 기능을 가지고 있 다.
2. 죄형법정주의 원칙
죄형법정주의는 범죄행위와 이에 대한 형벌은 법에 규정되어 있어야 한 다는 원칙으로 “법률이 없으면 범죄도 없고 형벌도 없다”라는 근대형 법의 기본원리는 헌법에 규정되어 있다.
헌법 제12조 제1항은 “누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하 고는 처벌, 보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다”고 규정하고 있 고, 제13조 제1항은 “모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구 성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니한다”고 규정하고 있다.
따라서 아무리 사회적으로 비난받아야 할 행위라 할지라도 법률이 범죄 로서 규정하지 않았다면 처벌할 수 없으며, 범죄에 대하여 법률이 규정 한 형벌 이외의 처벌을 과할 수 없다는 원칙이다. 죄형법정주의는 국가 권력의 남용으로부터 국민의 권리 ․ 자유를 지키기 위하여 절대불가결 의 것이며 이로써 형법의 자유보장적 기능이 발휘하게 된다.
더 더 더 더
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❏ 소추
- 형사사건의 재판을 법원에 요구 - 형사사건에 관한 소(訴)를 제기
나만의 나만의 나만의
나만의 나만의 나만의 나만의 나만의 나만의 나만의 강의 강의 강의 강의 강의 강의 강의 강의 강의 강의 노트 노트 노트 노트 노트 노트 노트 노트 노트 노트
나만의 강의 노트
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죄형법정주의는 부당하게 처벌되어서는 안 된다는 자유주의적인 이데올로 기를 근본정신으로 삼고 있는데, 이로부터 파생되는 원칙들을 형식적 측 면과 실질적 측면으로 나누어 볼 수 있다.
먼저 형식적 측면으로는, ①형법의 법원(法源)은 성문의 법률에 한하고 관습법 ․ 조리(條理) 등은 그 법원이 될 수 없다는 관습형법 배제의 원칙 또는 ‘성문법률주의’, ②행위 후에 시행된 형벌법규의 효력을 소급 시 켜서 시행 전의 행위를 처벌할 수 없다는 형법 효력의 ‘불소급의 원칙’
또는 ‘소급처벌금지의 원칙’, ③형법의 해석은 엄격해야 하고 피고인에 게 불리한 방향(즉 범죄를 성립하게 하거나 형벌을 무겁게 하는 방향)으 로의 유추해석은 금지된다는 ‘유추해석금지의 원칙’이 있다.
* 다만, 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형 이 구법보다 경한 경우에는 신법에 의하도록 하여 피고인에게 유리한 경 우에는 소급효를 인정함.
한편 실질적 측면으로 볼 때는 일반국민이 어떠한 행위가 어떻게 처벌되 는지를 알 수 있도록 형벌법규는 명확해야 한다는 ‘명확성의 원칙’과 형벌법규 ‘적정의 원칙’을 들 수 있다. 형벌법규 적정의 원칙에 따르 면, ①형벌법규의 내용이 헌법상 보장된 인권보장규정에 위반해서 행위를 처벌해서는 안 되고(규정내용의 적정), ②법익을 보호하기 위해 처벌이 필요불가결해야 하며(처벌의 필요불가결성), ③형벌법규에 규정된 범죄와 형벌이 서로 균형을 잃어서는 안 된다(죄형의 균형).
❏ 위법성
1. 범죄행위
(1) 범죄의 정의
사회생활상에 해로운 행위는 무수히 많지만, 그 가운데에서 법에 의하여 보호되는 이익이 침해되는 반규범적, 반사회적 행위가 범죄이다. 형벌 법 규에 의하여 형벌을 과하는 행위로서의 형식적 의미의 범죄와, 형벌 법규 를 떠나서 일정한 가치 판단에 의할 때 형벌에 의한 대응이 필요한 사회 적인 유해 행위로서의 실질적 의미의 범죄로 볼 수 있다.
범죄가 성립하기 위해서는 크게 구성요건 해당성, 위법성, 책임성(유책) 이 인정되어야 한다. 구성요건과 위법성은 행위에 대한 평가요소이고, 책 임은 행위자에 대한 평가요소 이다. 구성요건 해당성, 위법성 및 책임성 의 어느 한 가지라도 갖추지 못하면 범죄는 성립하지 못한다.
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❏ 법원(法源)
- 법의 원천(源泉) - 법의 인식근거(자료) - 법의 존재형식
❏ 조리(條理)
- 많은 사람들이 승인하는 공동생활의 원리인 도리 - 사회통념, 선량한 풍속 - 신의성실의 원칙
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①구성요건 해당성은 구체적 사실이 범죄의 구성요건에 해당하는 것을 말한다. 형법에서 규정하는 구성요건은 금지된 행위를 추상적으로 규정 하고 있으며, 구체적 범죄사실이 추상적 구성요건에 해당하면 구성요건 해당성이 인정된다. 객관적 구성요건으로 행위와 결과의 인과관계가 있 어야 하며, 그 밖에 행위주체와 행위객체(대상) 그리고 행위방법이 있 어야 한다. 예컨대, 살인죄에 있어서 “사람을 살해한 사람은 사형 ․ 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다”는 규정은 그 배후에 사람을 살 해하는 행위를 금지하는 금지규범을 전제로 하고 있다. 이러한 금지규 범에 위반되는 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 것이다. 이러한 행 위는 사람의 자유의사에 의거한 외부행위이어야 하므로 동물의 활동이 나 자연현상 또는 물리적인 반사운동이나 절대적 강제하의 행동은 이 행위에서 제외되며, 단순한 내부적 의사나 사상은 행위가 아니다. 주관 적 구성요건으로 고의 의사를 가져야 한다. 형법 제13조 “죄의 성립요 소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 단, 법률에 규정 이 있는 경우에는 예외로 한다”고 규정되어 있다. 즉, 고의란 구성요 건실현의 인식과 의사로 정의할 수 있다. 반면 반사회적 ․ 반도덕적 행 위라 할지라도 구성요건에 해당하지 않을 때는 범죄라 할 수 없으며, 구성요건에 해당하는 행위만 범죄가 될 수 있다.
②위법성은 구성요건에 해당하는 행위가 법률상 허용되지 않는 것을 말 한다. 구성요건에 해당하는 행위는 위법하다고 할 수 있으며, 범죄가 성립하기 위해서는 위법성이 인정되어야 한다. 그러나 정당방위에 의하 여 사람을 살해한 경우처럼 구성요건에 해당하는 행위도 위법성이 조각 되어 범죄가 되지 않는 경우가 있다.
③책임성은 불법한 행위를 한 행위자에 대한 비난가능성을 말한다. 객 관적으로는 구성요건에 해당하고 아울러 위법한 행위라 할지라도 행위 자에게 책임이 없는 경우에는 범죄가 되지 않는다. 예를 들어 형사미성 년자 ․ 심신상실자의 행위 ․ 강요된 행위는 범죄가 성립하지 않는다. ※ 심신 미약자와 농아자의 행위는 형을 감경함
형사미성년자
만 14세가 되지 않은 미성년자로, 형사 미성년자의 행위는 책임 비난이 배제되기 때문에 범죄로 되지 않는다. 다만, 10세 이상 14세 미만의 촉범 소년은 소년법에 따라 보호 처분을 받을 수 있다.
형사정책수단(보호관찰제도, 사회봉사명령, 수강명령)
(1) 보호관찰제도 : 죄가 인정되거나 보호 처분의 필요성이 인정된 자에 대해 교도소나 소년원 등에 구금하지 않고 일정한 의무 사항을 지킬 것을 조건으로, 자유로운 사회생활을 허용하면서 보호 관찰관의 지도 ․ 감독을 받게 하거나, 무보수 근로 봉사 활동의 이행 또는 범죄, 비행성을 개선하 기 위한 교육을 받도록 하는 제도
(2) 사회봉사명령 : 일정 시간 동안 무보수로 사회에 유익한 근로를 하도 록 명령하는 것으로서, 복지 시설이나 공동 시설에서 봉사 활동을 하게 하는 제도
(3) 수강명령 : 일정 시간 동안 강의, 체험학습 등 범죄성 개선을 위한 교육을 받도록 명령하는 것으로서, 마약사범 ․ 가정폭력사범 ․ 성폭력사범 등에게 주로 부과하는 제도
더 더 더 더
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❏ 농아자
- 청각 및 언어 발성 기능 장애 - 청각 장애(농자)
- 언어 장애(아자)
❏ 형사정책수단
- 형벌만으로 범죄 통제 한계 이를 보안하기 위한 제도
나만의 나만의 나만의
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나만의 강의 노트
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(2) 고의
행위자가 범죄 또는 불법행위의 구성요건에 해당하는 사실을 인식하면서 그러한 행위로 나오는 행위자의 의사태도를 말한다. 즉, 자기의 행위가 죄의 구성요건에 해당하는 행위라는 인식을 가지고 있는 구성요건의 인 식이라 할 수 있다. 한국의 형법 제13조는 “죄의 성립요소인 사실을 인 식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 단, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다”고 규정하고 있다. 원칙적으로 모든 범죄에는 고 의가 있어야 처벌하고 고의가 없을 때에는 벌하지 아니하되, 다만 예외 적으로 과실범을 처벌하는 규정이 있을 때에만 처벌할 것을 명백히 하고 있다.
좁은 골목길에 급히 차를 몰고 가는 운전사가 길에서 놀고 있는 아이들 이 혹시 차에 치일지도 모른다고 생각하면서도, 자기의 운전기술을 믿고 결코 치이지 않을 것이라고 생각하고 달리다가 어린이를 다치게 하였다.
이 경우에는 고의는 없고 인식 있는 과실이 된다. 하지만, 자기의 갈 길 이 급하여 어린이가 치이더라도 할 수 없는 일이라고 생각(인용)하면서 달리다가 사고를 냈다. 이 경우에는 미필적 고의가 있는 것이 된다.
(3) 과실범
형법은 고의범의 처벌을 원칙으로 하고, 과실은 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 처벌된다. 과실은 정상적인 주의를 태만히 함으로써, 즉 주의의무를 다하지 못해 법익침해를 한 범죄를 말한다. 이 주의의무 위 반은 행위자가 주의를 하였더라면 결과발생을 예견할 수 있고, 그 예견 된 결과발생을 회피할 수 있음에도 불구하고 회피하기 위한 수단을 사용 하지 않은 경우에 생기게 된다. 이와 같이 결과의 발생을 회피하기 위한 적절한 수단을 취하지 않는 점이 과실범의 위법성 문제가 된다. 과실은 인식 없이 행한 것이므로 중하게 처벌할 수는 없지만 만약 그러한 결과 의 발생을 예견할 수 있는 것이라면 사회생활을 영위하는 일반인으로서 상호간에 인명 및 공공의 안전을 위하여 과오 없이 주의하여야 할 의무 가 있는 것이다. 이 주의의무에 위반하여 중대한 피해를 야기 시킨데 대 하여 과실범으로서의 형사책임을 부담하게 된다.
(4) 부작위범
범죄는 보통 적극적인 작위(作爲)로써 구성요건을 실현하는 작위범이 일 반적이나 특수한 경우에는 소극적으로 아무런 행위를 하지 않는 부작위로 써 범죄를 범할 수 있다. 즉 부작위범이란 법규범이 요구하는 일정한 행 위를 이행하지 않음으로써 성립하는 범죄를 말한다. 형법상의 부작위라 함은 ‘아무것도 하지 않는다’는 것이 아니라 ‘무엇인가를 하지 않는 것’, 즉 기대된 작위를 하지 않는 것이다. 예컨대, 남의 집에서 퇴거요 구를 받고도 불응하고 퇴거하지 않는 경우(진정부작위), 또는 계모가 아 기에게 젖을 먹이지 않아 굶어죽게 하는 경우(부진정부작위)와 같다.
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❏ 미필적 고의
- 자기의 행위로 인해 범죄결과를 발생가능 인식(예견)하였음에도 그 결과의 발생을 인용(용인)한 심리상태
❏ 진정부작위 ․ 부진정부작위 - 진정부작위
: 일반적인 부작위범 부작위에 의해 실현 순수한 거동범에 해당 - 부진정부작위
: 부작위에 의한 작위범 작위범의 형태로 규정된 구성요건을 부작위로 실현 결과범에 해당
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(5) 미수범
행위자가 범죄의사를 자신의 의도대로 실현하기 위해서는 몇 가지 단계 를 거치게 된다. 범죄의 결심을 한 다음에는 실행의 준비단계(예비 ․ 음모)에서 실행의 착수를 거쳐(미수단계) 기수에 이르러야 한다. 즉, 미수범이란 범죄의 실행에 착수하였으나 그 행위를 끝내지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 범죄를 말한다. 미수범은 모든 경우에 다 처벌 되는 것이 아니라 법률에 특별히 정해진 경우에만 처벌된다(형법 제29 조). 그리고 미수범을 처벌함에 있어서 그 형(刑)을 반드시 기수범보다 감경해야 한다는 것이 아니라 감경해도 좋고 안 해도 무방하다(형법 제 25조 2항). 이것을 임의적 감경이라고 한다.
① 장애미수
범죄의 실행에 착수하였으나 그 행위를 종료하지 못한 것을 ‘착수미 수’라 하고, 행위는 종료하였으나 그 결과가 발생하지 않은 것을 ‘실 행미수’라 한다. 일반적으로 미수라 함은 장애미수를 의미한다.
② 불능미수
실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
* 위험성이 없으면 불능범이 되어 처벌되지 않는다.
③ 중지미수
범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과 의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다.
사례> 갑은 집안의 원수였던 을을 살해하기 위하여 권총으로 저격하였다.
생명을 잃을 정도의 부상을 입지 않았던 을은 공교롭게도 병원으로 긴급 후송 도중 마주오던 트럭과 정면충돌함으로써 사망하였다. 갑은 살인미수 죄가 되는가, 아니면 살인죄가 되는가?
범죄는 범죄자의 행위와 피해자가 입은 결과간에 소위 ‘인과관계’가 있 어야 하는데, 갑의 경우 인과관계가 있다고 볼 수 없다. 즉, 살인의 고의 를 가지고 저격하였으나 부상만 입고 후송 도중에 교통사로를 당해 사망 한 경우, 저격행위와 사망간에는 상당한 인과관계가 있다고 볼 수 없으므 로 갑은 살인미수죄만 성립한다.
사례> 소매치기를 하려고 안주머니를 뒤졌으나 지갑이 없어서 목적을 이 루지 못한 경우와 살인하기 위하여 대상자에게 설탕을 독약인 줄 알고 먹 임으로써 죽지 않은 경우는 법적으로 어떻게 다른가?
소매치기에 실패한 경우와 같은 것은 불능미수로, 결과의 발생은 사실상 불가능하지만 위험성으로 인하여 미수범으로 처벌된다. 반면에, 살인죄의 고의로 살해대상자에게 설탕을 독약인 줄 알고 먹였으나 죽지 않은 경우 와 같이, 불능범은 사실상 결과의 발생이 불가능할 뿐만 아니라 객관적 위험성이 없기 때문에 처벌할 수 없다.
더 더 더 더
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❏ 기수범
- 범죄의 구성 요건을 갖추고 실현한 범죄
나만의 나만의 나만의
나만의 나만의 나만의 나만의 나만의 나만의 나만의 강의 강의 강의 강의 강의 강의 강의 강의 강의 강의 노트 노트 노트 노트 노트 노트 노트 노트 노트 노트
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2. 위법성조각사유
범죄의 심사는 크게 “위법한가?”하는 위법성 심사와, “위법하다면 그 사람에게 책임이 있는가?” 하는 책임 심사의 둘로 나누어진다. 형법 조 문에는 구체적인 범죄의 행위를 기술해 놓았는데, “이러한 형법 조문의 내용대로 범행을 하였는가?”하고 심사하는 것이 구성요건 해당성 심사이 다. 구성요건에 해당한다고 판단이 되면, 위법하고 책임이 있다고 여겨진 다. 그러나, “혹시 위법성을 배제하는 경우에 해당하지는 않는가?”하고 심사하는 것이 위법성조각사유 심사이다. 그리고 책임조각사유도, “혹시 책임이 배제되는 경우에 해당하지는 않는가?”하고 따로 심사를 한 번 더 한다. 따라서, 구성요건 심사는 유죄가 되는가를 심사하는 적극적 심사인 반면에, 위법성과 책임성 심사는 무죄가 되는가를 심사하는 소극적 심사 이다.
(1) 정당방위 - 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방 지하기 위한 상당한 이유가 있는 행위로서, 위법한 행위로 평가할 수 없 음으로 인하여 범죄가 성립되지 않는다. 정당방위의 성립요건은 ①타인으 로부터 현재의 부당한 침해가 있을 것, ②자기 또는 타인의 법익을 방위 하기 위한 행위일 것, ③방위행위가 상당한 이유가 있을 것 등이다. 그 방위 행위가 상당성의 정도를 넘었을 때에는 이를 ‘과잉 방위’라고 하 여 위법성이 조각되지 않는다.
(2) 긴급피난 - 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위 한 상당한 이유 있는 행위를 말한다. 긴급피난의 성립요건은 ①현재의 위 난이 있어야 하고, ②자기 또는 타인의 법익에 대한 위난을 피하기 위한 행위여야 하며, ③상당한 이유가 있어야 한다.
(3) 자구행위 - 권리자가 그 권리를 침해당했을 때, 일정한 요건하에서 자력(自力)에 의하여 그 권리를 구제, 실현하는 행위를 말한다.
(4) 피해자의 승낙 - 피해자가 가해자에 대하여 자기의 법익을 침해하는 것을 허락하는 것을 말한다. 다만, 사회상규에 위배되는(예를 들어 살인 의 경우) 경우에는 처벌된다.
사례> 도둑인 갑이 안방 문을 열고 들어오자, 이를 알고 있던 집주인 을 은 숨을 죽이고 있었다. 갑은 을의 집에서는 훔칠 물건이 별로 없자 되돌 아 나가고 있는데, 이를 놓칠세라 을은 야구방망이로 갑의 뒤통수를 내려 쳐 중상을 입혔다. 을의 행위는 정당방위인가?
정당방위는 타인으로부터 현재의 부당한 침해가 있어야 한다. 여기서 침 해란 타인의 위법 ․ 부당한 공격을 말하고, 침해는 현재의 침해, 즉 침해 가 목전에 임박하거나 급박한 경우라야 하므로 을의 행위는 과잉 방위에 해당하며, 을은 갑의 치료비를 물어주어야 한다.
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❏ 사회상규
- 사회에서 마땅히 지켜야할 규칙
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❏ 정범과 공범
정범은 단독으로 범행을 한 ‘단독정범’과 여럿이 공동으로 범행을 한
‘공동정범’, 직접 스스로 범행을 한 ‘직접정범’과 처벌되지 않는 타인을 일방적으로 이용하여 범행을 한 ‘간접정범’으로 나뉜다. 반면 공범은 2인 이상이 서로 의사연락으로 범죄의 실행행위를 하는 것으로 타인을 교사하여 죄를 범하는 ‘교사범’, 타인의 범죄를 방조하는
‘방조범(종범)’으로 나뉜다.
정범과 공범의 구별에 관해 학설이 대립하고 있다. ①객관설에 의하면 범죄란 구성요건에 규정된 불법유형이므로, 구성요건에 해당하는 행위 를 직접 행한 자만이 정범이라는 학설이다. ②주관설에 의하면 정범과 공범의 구별기준을 구성요건을 실현하기 위하여 정범의사를 가지고 하 였는가, 아니면 공범의사를 가지고 하였는가에 있다고 본다(소수설).
③행위지배설에 의하면 구성요건을 직접 실현하는 자는 물론 실질적으 로 행위를 지배하거나 혹은 공동으로 지배하는 자도 정범이라는 학설이 다(다수설).
1. 공동정범
2인 이상이 공동으로 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌 하는 범행형태이다. 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적으로 공동의 범행의사와 객관적으로 공동의 범행실행이 있어야 한다. 공동정범 중 공동행위자가 모두 구성요건을 실행하는 경우를 ‘부가적 공동정범’이 라 하고, 분업적으로 구성요건을 실행하는 경우를 ‘기능적 공동정범’
이라고 한다.
공동정범이 성립하려면 행위자 상호간에 공동으로 범행한다는 의사의 연락이 있어야 하며, 객관적으로 공동실행의 사실이 있어야 한다. 의사 의 연락은 그 방법에 제한이 없고, 공동행위자 전원에게 동시에 있어야 하는 것은 아니며, 행위시에 존재하면 된다. 구체적으로 어떤 행위가 공동실행의 사실로 인정될 것인가는 당시 정황을 전제로 판단된다. 이 에 대하여는 2명 이상이 사전에 범죄를 모의하였으나 그 중 일부는 범 죄 실행에 참여하지 않은 경우에 그 참여하지 않는 자까지 공동정범으 로 처벌할 수 있는가 하는 공모공동정범(共謀共同正犯)의 문제가 있다.
사례> 갑과 을은 임금을 체불하고 있는 악덕기업주 병을 널리 알리기 위 해 병의 회사에 불을 지르고 그 취지를 알리기로 하였다. 어느 날, 갑은 불을 지르고, 을은 건물옥상으로 올라가 이 방화의 의의와 목적 등의 뜻 담긴 유인물을 살포 하였다. 이 경우에 직접 방화에 가담하지 않은 을을 방화죄의 정범으로 처벌할 수 있는가?
공동정범의 성립요건은 각 공범자가 공동실행의 의사가 있어야 하며, 공 동으로 실행행위를 해야 한다. 판례는 공범자간에 공동실행의 의사가 있 었던 이상, 그중에 1인이 공동의 실행행위에 가담하지 않았더라도 그 실 현된 범죄의 공범이 된다는 입장을 취하고 있는 바, 이를 ‘공모공동정 범’이라 한다. 따라서, 을도 방화죄의 공동정범이다.
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❏ 공모공동정범
- 집단범에서 실행행위 분담한 사람은 물론, 그 배우에 숨은 사람도 처벌하려는 태도 - 판례는 긍정 vs 학설은 부인 - 사기죄․공갈죄 등에 적용됨 점차 그 범위가 확장
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공동정범과 구별하여야 하는 개념으로 동시범이 있다. 동시범이란 2인 이 상의 행위자가 상호의사의 연락이 없이 같은 대상에 대해 개별적으로 구 성요건을 실현시키는 범행형태를 말한다. 동시범은 수인이 범행을 하지만 단순한 단독범의 결합 형태에 불과하다. 동시 또는 이시의 독립행위가 경 합한 경우에 그 결과 발생의 원인된 행위가 판명되지 않은 때에는 각 행 위를 미수범으로 처벌한다. 그러나 상해의 결과를 발생하게 한 경우 원인 된 행위가 판명되지 않으면 공동정범과 같이 기수범으로 처벌한다.
2. 간접정범
간접정범이란 타인을 도구처럼 이용하여 범죄를 실현하는 것으로 어느 행 위로 인하여 처벌되지 아니하는 자(책임무능력자: 14세 미만자, 정신이상 자 등) 또는 고의가 없어 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 하는 범죄이다. 간접정범은 교사 또는 방조 의 예에 의하여 처벌한다(형법 제34조 1항). 더불어 “자기의 지휘 ․ 감 독을 받는 자를 교사 또는 방조하여 전항의 결과를 발생하게 한 자는 교 사인 때에는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하 고, 방조인 때에는 정범의 형으로 처벌한다”고 하여, 특수교사범에 대하 여는 형을 가중하고 있다(2항).
간접정범이 교사범과 다른 점은, 간접정범에서는 교사를 받은 행위자가 형사책임을 지지 않고 교사자가 정범으로 처벌되는 데 대하여, 교사범에 서는 교사를 받은 행위자가 형사책임능력자이므로 정범이 되며, 교사자는 공범이 되는 데 있다. 간접정범은 타인을 도구로 이용하는 행위이므로, 실행의 착수 시기는 간접정범자의 교사 또는 방조행위시를 기준으로 한 다.
3. 교사범
교사범이란 범죄의사가 없는 타인으로 하여금 범죄를 결의하여 실행하게 한 자를 말한다. 스스로가 범죄행위에 직접 관여하지 않으므로 정범이 아 니라 공범이다. 교사범은 실행행위를 분담하지 않는다는 점에서 공동정범 과 다르다. 또 교사범은 범죄를 결의한 피교사자가 자신의 의사에 따라 범죄를 실행하는 것이므로 피교사자에 대한 의사지배가 있지 않다는 점에 서 간접정범과 다르다. 교사범은 범죄의 의사가 없는 자에게 범죄결의를 하도록 한다는 점에서 이미 범죄의 결의를 하고 있는 정범을 도와주는 방 조범(종범)과 다르다.
교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다. 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 거절 승낙하지 아니한 때에도 교사자를 음모 ․ 예비에 준하여 처벌한다.
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❏ 예비․음모죄
- 범죄의 실행착수에 이르지 아니한 범죄준비행위 중 형법상 처벌대상으로 규정 예) 내란예비․음모죄, 외환예비․음모죄, 폭발물사용예비․음모죄 방화예비․음모죄 교통방해예비․음모죄 통화위조예비․음모죄 살인예비․음모죄 강도예비․음모죄
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법학입문
김병준 선생님 9
4. 방조범
종범이라고도 한다. 공범의 일종으로서, 범죄의 실행행위를 하는 정범 과 대립된다. 방조라 함은 정범을 도와서 그 실행행위를 용이하게 하는 일체의 행위를 말한다. 종범을 처벌하되, 정범의 형보다 감경한다고 규 정하고 있다(형법 32조). 즉, 필요적 감경이므로 반드시 감경하여야 한 다. 종범이 되기 위하여서는 정범의 실행행위를 방조할 의사를 가지고, 방조행위를 하여야 하며, 정범의 실행행위가 있음을 요한다.
방조범은 종범의 범행에 대한 행위지배가 없다는 점 및 상호간의 의사 합치를 전제로 하지 않는 편면적인 방조행위가 가능하다는 점에서 공동 정범과 구별된다. 또한 이미 범행을 결의한 자에 대해서도 성립되는 점 에서 교사범과 다르다.
자기의 지휘 ․ 감독을 받는 자를 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 경우에는 특수종범이라고 하여 형이 가중되어 정범의 형으로 처벌한 다(형법 34조 2항).
사례> 어떤 회사 부설연구소 내에 A그룹과 B그룹 간에 가치관의 차이로 심한 분쟁이 일고 있는데, 어느 날 A그룹에 속한 갑이 을에게 “B그룹에 서는 병이 문제다. 병의 연구실을 부숴 혼을 내주어야 하는데...”하고 은근히 권유하였다. 몇 일후, 을은 병의 연구실을 부수었다. 이 경우, 갑 의 행위는 형법적으로 어떻게 평가해야 하는가?
갑은 손괴의 의사가 없었던 을에게 범죄를 결의케 한 것이므로 손괴죄의 교사범이 된다. 교사의 수단과 방법은 제한이 없다. 즉, 명령 ․ 강제 ․ 위 협 ․ 이익의 제공이나 약속, 간청, 권고 등 명시적이든 묵시적이든 범행의 의사가 없는자에게 범죄의 의지를 발생케 하고 그 범죄를 수행케 하면 교 사범이 된다.
사례> 무더운 여름 동네 친구들 여러 명이 함께 놀다가 수박서리를 하기 위하여 그 중에서 갑과 을이 과수원으로 들어가는데, 경비원으로 일하고 있던 친구 병이 보고도 못 본체하여 갑과 을은 소기의 목적을 달성하였 다. 수박서리도 절도죄가 되는데, 병은 죄가 되는가?
타인의 범죄를 도와주는 일체의 행위를 종범 또는 방조범이라 한다. 병이 갑과 을을 저지하지 않은 것은 부작위의 방조행위가 된다, 즉, 부작위에 의하여 절도방조범이 된다. 다만, 병의 처벌은 갑과 을의 형보다는 감경 한다.
