제27집 2호
2013
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투고일: 2013.06.20 심사일: 2013.07.09 게재 확정일: 2013.07.10
문화정책상 규제와 국제투자보호의 관계에 관한 연구
- 문화 발전을 위한 공익 규제와 재산권 침해의 균형을 중심으로 -
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제27집 2호
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[국문초록]
문화의 발전은 곧 문화산업의 발전을 의미한다. 이러한 문화산업은 문 화적 가치와 경제적 가치를 모두 내포하는 양면성을 띠고 있다. 문화가 곧 국력 이 되는 지금 시대에서 문화가 발전하려면 투자가 필요한 것은 당연하다. 이러 한 투자를 활성화하기 위해 국가 간 투자보호협정을 체결하여 상대국으로부터 외국 투자에 대해 서로 법적 보호를 해주는 구조가 급속히 발달하고 있다. 하지 만 투자 유치국의 주권적 규제 권한을 과도하게 제약한다는 염려가 있는 것도 사실이다. 특히 자국의 문화에 영향을 미치는 경제활동에 대해서는 기존에 각 국이 다양한 규제를 강력히 했지만, 이러한 문화정책상 규제 재량이 투자협정 에 의해 어느 정도 제약되는지, 반대로 외국 투자자는 어디까지 보호를 받을 수 있는지가 정부나 기업 모두에게 중요한 문제가 된 것이다. 이러한 문제의 표출 은 투자유치국이 문화적 가치를 위한 공익 규제를 할 때 주로 나타난다. 문화 분야에서 외국 투자자가 투자 유치국에게 규제를 받는 경우와 비문화 · 문화 분 야에서 외국 투자자가 문화 보호 목적의 공익 규제를 받는 경우로 나눌 수 있는 데, 전자는 문화산업의 보호에 관한 외자 규제 등에서 전통적으로 논의되어온 문제지만, 최근에는 후자와 같이 문화와 관련 없는 분야에서 외국 투자자가 투 자 유치국의 문화정책과 충돌하여 투자 분쟁이 되는 경우가 주목받고 있다. 즉, 최근에는 단순한 산업 내 규제 문제를 넘어 훨씬 첨예한 ‘문화 vs 투자’의 가치 대립으로 표출되는 것이다.
문화 관련 분야의 외국 투자 유치는 매우 민감한 문제이며, 투자 자유화 에 관한 국제 규약은 비교적 낮은 수준에 있다. 또한 투자 유치를 받아들인 후 의 보호 단계에 관한 규칙에 대해서도 문화정책상의 규제 재량권을 잃을 수도 있다는 우려에서 투자협정에 포괄적인 문화적 예외 조항을 포함하는 정책을 취 하는 국가도 있다. 그러나 ‘문화’의 개념 범위는 매우 넓고 포괄적인 문화적 예 외 조항에서는 투자 보호와의 균형을 잃을 우려도 있기 때문에 예외의 사정을 더 명확하게 하는 입법적 노력이 요구된다.
[ 주제어 : 문화정책, 문화산업, 문화유산, 문화 규제, 투자자 보호, 투자협정, 문화 다양성 ]
이주형
단국대학교 교수
투고일: 2013.06.20 심사일: 2013.07.09 게재 확정일: 2013.07.10
문화정책상 규제와 국제투자보호의 관계에 관한 연구
- 문화 발전을 위한 공익 규제와 재산권 침해의 균형을 중심으로 -
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Ⅰ. 서론
1998년 ‘일본 대중문화 개방’이라는 개방형 문화정책의 발표는 큰 사회적 이슈가 되었다. 이전 까지 우리나라는 자국 문화의 보호를 위해, 또한 한·일의 역사 속에서 국민감정을 해친다는 등의 이유로 일본의 문화를 법으로 규제해왔다. 그 후 10여 년이 지난 지금 우리나라의 문화가 한류라는 이름으로 일본, 중국 등 아시아를 넘어 세계로 전파되고 있다. 이러한 우리나라의 문화적 영향력이 늘어갈수록 예전 우리가 일본 문화에 대해 하던 자국 문화를 위한 규제 등이 중국, 대만 등의 국가 에서 우리 문화에 대한 규제로 나타나기 시작한 것이다. 예를 들어 중국 광전총국(廣電總局)은 TV 드라마를 저녁 7시부터 10시 사이에 방송하는 것을 금지하고, 또한 해당 채널의 당일 규정 방송 시 간의 4분의 1 이상을 방송할 수 없다는 규제 조치를 시행했다. 대만의 경우에는 대만 예술인의 일 거리 보장이라는 문화정책상 목적을 가지고 대만 본토 드라마의 상영 비중을 20%에서 40%로 늘 리는 법 수정의 움직임이 일고 있다.1) 이렇듯 문화정책에서 문화산업의 비중은 날로 커져가고 있 다. 그리고 문화산업은 문화적 가치(cultural value)와 경제적 가치(economic value)를 모두 내포하 는 것이다.2) 또한 문화산업의 경제적 가치는 기본적으로 문화적 속성에 바탕을 두고 있다.
이러한 문화산업의 발전을 위해서는 많은 외국의 투자와 투자 유치국의 문화정책적 노력이 필 요하다. 투자 유치를 활성화하기 위하여 국가 간 국제투자보호협정을 체결하고 상대국이 외국 투 자자에게 법적 보호를 해주는 구조가 빠르게 발달하고 있다. 글로벌 기업들에는 투자처 국가에서 부당한 대우를 받지 않을 것을 조약상 보장하고, 특히 투자 분쟁이 발생했을 때 기업이 직접 상대 국 정부를 중재에 제소하여 손해배상을 청구할 수 있는 제도3)는 조약 위반 행위에 의해 손실을 본 투자자를 구제하는 매우 실효적인 기능을 하고 있다.
이러한 투자보호 체제의 발달은 투자 유치국의 주권적 규제 권한을 과도하게 제약한다는 문 제점이 지적되고 있다. 반면 한 국가의 문화 발전을 위한 정책적 노력은 행정규제 등의 형태로 발 현된다. 정부가 공익상 관점에서 규제하는 경우에는 외국 투자자가 입은 손실에 대한 배상책임의 1)
2) 3)
이러한 자국 문화의 보호를 위한 상영 시간과 비율 등의 제한으로 유명한 것이 EC 역내 제작물 요건 관련 분쟁이다. 이 분쟁은 1999년 EC의‘국경 없는 텔레비전 지침’의 역내 제작물 요건 규정이 GATT 규정상 외국 제품에 대한 차별금지 규정을 위반했다고 미국이 주장하면서 시작되었다. EC 회원국은 지침 제4조에 따라 회원국 방송사들이 뉴스나 스포츠 중계 등의 시간을 제외한 방 송 시간의 50% 이상을 EC 내에서 제작된 프로그램을 방송하도록 요구했다. 미국은 지침이 통과되자 이는 외국 제품을 차별하지 않아야 하는 GATT 의무에 위배되는 ‘명백한 보호주의적 조치’라고 주장한 것이다.
‘ 투자자 국가 간 분쟁해결절차(Investor State Dispute Settlement: ISDS)’는 협정을 체결한 투자 대상 국가가 협정을 위반하면 상 대국 투자자가 대상 국가를 세계은행의 국제투자분쟁중재센터(ICSID)나 유엔 국제무역법위원회(UNCITRAL) 등 국제중재기관 에 중재를 신청할 수 있는 제도이고 일반적으로 ‘투자자 국가 직접소송제도’라고도 한다. 한·미 FTA를 예로 들면, 미국 투자자 가 우리 정부의 조치로 손해를 보면 그 투자자는 국제투자분쟁중재센터 등에 우리나라를 제소해 보상을 청구할 수 있다. 이 제 도는 외국 투자자 차별에 따른 피해를 막을 수 있다는 게 장점이지만 정부가 주도하는 공공정책의 실효성을 떨어뜨린다는 단 점이 있다.
Throsby, D., Economics and Culture, Cambridge: The Press Syndicate of the University of Cambridge, 2001, 18-40.
33 범위 등이 논란이 된다. 특히 자국의 문화에 영향을 미치는 경제활동에 대해서는 기존의 각 국가 가 다양하고도 강력한 규제를 하고 있지만, 이러한 문화정책상 규제 재량이 투자협정에 의해 어 느 정도 제약되는지, 반대로 외국 투자자는 어디까지 보호를 받게 되는지가 정부 및 기업에 중요 한 관심 사항이 되는 것이다.
이처럼 투자 유치국이 문화적 가치를 위한 공익 규제를 하는 경우는 문화 분야에서 외국 투자 자가 투자 유치국에 규제를 받는 경우(미디어 규제, 영화 규제 등)와 비문화 · 문화 분야에서 외국 투자자가 문화 보호 목적의 공익 규제를 받는 경우(문화유산 보호를 위한 토지 이용 규제 등)로 나 눌 수 있다. 전자는 문화산업의 보호에 관한 외자 규제 등에서 전통적으로 논의되어온 문제지만, 최근에는 후자와 같이 문화와 관련 없는 분야에서 외국 투자자가 투자 유치국의 문화정책과 충돌 하여 투자 분쟁이 되는 경우가 주목받고 있다. 후자는 단순한 산업 내 규제 문제를 넘어 더 첨예한
‘문화 vs 투자’의 가치 대립으로 표출되는 것이다.
이 연구는 이러한 양쪽 모두의 문제 상황을 고려하면서 투자협정 및 중재 사례의 실증적 분석 을 통하여 문화정책과 투자 보호의 관계성을 고찰하고자 한다.
Ⅱ. 문화와 투자의 대립
1. 세계화와 문화산업 예외
한미 FTA 중 문화와 투자의 대립을 보여주는 주요 부분을 살펴보면, 대중문화 관련 안건의 경 우 종래 146일이던 스크린쿼터, 즉 연간 한국영화 의무상영일수가 73일로 감소했고, ‘미래유보’에 서 ‘현행유보’로4) 변경 · 확정되었다. 방송 분야에서도 미국 자본은 국내 자본과 사실상 동등한 지 위를 확보했으며, 저작권 보호 기간 역시 50년에서 70년까지 늘어나는 등 지적 재산권이 전반적으 로 강화됨으로써 캐릭터 · 공연 · 출판 산업에 큰 변화를 예기하고 있다. 이에 따라 정부가 추산한 로열티의 손실만 2111억원에 달한다.5)
이처럼 문화와 투자의 대립은 결국 통상교섭에서 나온 협정문 등에서 문화를 어떻게 대우하 4)
5)
미래 유보와 현행 유보는 FTA 투자 및 서비스협정문상의 내국민 대우, 시장 접근 제한, 현지 주재 의무, 이행 의무 등 구체적 의무 에 합치하지 않는 국내 법령상의 조치를 나열한 목록인 ‘비합치 조치 유보 목록(Reservations List of Non-conforming Measures)’의 약칭인 ‘유보안’에 부속된 두 개의 부속서(Annex 1.2)를 가리킨다. 현행 유보는 부속서 1로 FTA 협정문 발효 이후 유보 조치의 강 화가 허용되지 않으며, 자동현행동결(Ratchet)이 적용된다. 부속서 2는 미래 유보로 지칭되며, 부속서 2에 나열된 조치는 협정문 상의 구체적 의무 적용이 면제된다. 따라서 논점이 되는 스크린쿼터제에서 미래 유보에서 현행 유보로의 변경이란, 현행 73일 조 치에 대한 연장 가능성을 완전히 박탈하는 것이다. 이는 한미 FTA가 대한민국 영화 산업은 물론 대중문화 산업 일반에서 어떻게 작용하는지를 단적으로 보여주는 예라 할 수 있다.
연합뉴스 인터넷판 2007년 4월 2일자.
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고 있는지를 보면 명확히 알 수 있다. 문화와 투자의 대립이 시작된 것은 세계화 · 자유화의 물결과 그 맥을 같이한다. 1980년대 이후 통상 교섭에서는 서비스 무역과 국제투자 분야에서도 더욱 세 계화 및 자유화가 목표로 설정되었다. 특히 미디어 · 콘텐츠 산업에 경쟁력 · 영향력을 지닌 미국은 문화 관련 부문의 규제 완화를 각국에 강하게 요구했다. 그러나 예를 들어 캐나다는 민족 구성상의 배려로 다문화주의를 국가의 기본정책으로서 내걸고 있어 문화면에서의 폭넓은 정책 재량을 유지 할 필요가 있다는 뜻을 고수했다. 이러한 입장으로 말미암아 1988년 서명된 캐나다 · 미국 자유무 역협정(CUSFTA)에서는 원칙적으로 양자 간 투자자가 자유화되었음에도(제1602조), 문화산업 은 동 협정의 적용 대상에서 거의 전면적으로 제외되었다(제2005조 1항).6) 1994년 멕시코가 추가 된 북미자유무역협정(NAFTA)이 성립하고 나서도 캐나다 · 미국 간 및 캐나다 · 멕시코 간에는 같은 예외가 유지되었다(제2106조 부칙).7) 같은 시기에 시행된 우루과이 라운드의 서비스무역 협상에서 도 문화산업의 취급은 중요한 관심사가 되어, 결국 투자 자유화에 관한 시장접근 · 내국민 대우의 약 속이 진전되지 않았을 뿐 아니라8) 약속 내용에 관계없이 모든 부분에서 부여되어야 할 최혜국 대우 에서조차, 서비스 교역에 관한 일반협정(General Agreement on Trade in Services: GATS) 제2조의 면 제에 관한 부속서에 따라 여러 국가가 문화산업에 관한 특혜 조치를 예외로서 규정했다.9)
2. UNESCO 문화 다양성 협약과 WTO 협정의 충돌
2002년 캐나다가 세계화의 본질적인 요소로서 문화 다양성을 제안하며 논의가 본격화되었
고,10) 2005년 총회에서 안건으로 채택됨으로써 문화 다양성은 그 개념을 협약의 위치에 두게 되었
다.11) UNESCO의 논의 과정에서 WTO의 내국민 대우, 최혜국 대우 의무 조항 등과 충돌할 가능성
이 제기되었다. UNESCO는 WTO에 관련 조항에 대한 검토 의견을 요청했다. 한 국가의 정부 부처 6)
7)
8)
9)
10)
11)
단, 원칙적으로는 동 협정에 위반하는 조치이며, 이 문화적 예외 규정에 의해 정당화되는 조치에 대해 상대국은 해당 조치에 상응 한 상업적 효과를 가지는 대항적인 조치를 취할 권리가 주어진다(제2005조 2항).
예외 규정이 원용된 경우에는 각주 6과 같이 상대국에 대항적 조치를 취할 권리가 부여된다. 그러나 NAFTA보다 후에 캐나다가 칠레와 체결한 FTA에서는 이러한 대항적 조치를 취할 수 없는 형태로 문화산업 예외가 규정되었다(1996년 체결된 캐나다=칠레 FTA 제O-06조 부칙 등).
예를 들어 캐나다는 영화·비디오·TV 프로그램과 관련하여 연방 정부 또는 퀘벡 주 정부가 공동 제작 협정을 체결하는 국가의 사업자에게 유리한 대우를 한다. 이러한 조치가 필요한 이유로 ‘캐나다 생산품의 품질을 높이는 것을 포함하여 캐나다 시장에서 외국산 음향과 영상 작품의 다양성을 더욱 촉진한다는 문화정책상의 이유’를 든다(GATS/EL/16, 1).
Cultural industries Sectoral Advisory Group on International Trade, Canadian Department of Foreign Affairs and International Trade, An International Agreement on Cultural Diversity: A Model for Discussion 9.
Third Intergovernmental Meeting of Experts, UNESCO, Recommendation 2, 5.
음향과 영상(audio-visual) 분야에서 약속한 것은 OECD 회원국 중 미국·일본·뉴질랜드뿐이었다. EU 국가들은 신기술이 등장했 을 경우, 규제 여지를 남길 필요가 있다고 보아 현행 규제 수준 유지(standstill)의 약속에는 응하지 않았다.
35 간에도 ‘문화’에 대한 정의나 이해가 다를 수 있기 때문에12) 국가 내 정부 부처 간 이견을 조율하여 통일된 의견을 제시하는 것이 중요 내용이었다. 문화 다양성협약 내용과 관련하여 미국 · 일본 · 대 만 · 홍콩 · 칠레 · 멕시코는 특히 시청각 분야 문화상품들의 자유화에 좀 더 비중을 두는 의견을 제 시했고, 그 외 국가들은 반대의 의견을 제시했고,13) 전체적으로는 문화 다양성 협약과 WTO 협 정이 상호보완적 역할(mutually supportive)을 하기를 원했다.14) 하지만 이러한 바람대로 진행되 고 있는 것 같지는 않다. 앞서 언급한 바와 같이 우리나라는 특이하게 스크린쿼터 문제가 FTA 체 결을 위한 전제조건으로 등장했다. 미국은 스크린쿼터 축소를 전제조건으로 제시했고, 문화 다양 성 협약에 대한 내용을 가지고 영화계가 중심이 되어 강력히 주장했지만, 정부는 146일을 73일로 축소하는 발표를 했고 그 후 2006년 2월 2일 FTA 교섭에 착수할 수 있었다. 한편 EC의 경우 멕시 코나 칠레와의 FTA 체결 협정에서 시청각 분야는 서비스 분야 논의에서 제외했고, 캐나다도 마찬 가지 태도를 보였다. 캐나다는 문화 다양성 협약의 제정에 선도적 역할을 한 국가이고, 미국은 동 협약에 반대 투표를 한 두 국가 중 하나다. 문화 다양성 협약이 발효됨에 따라 이들의 ‘문화산업’에 대한 협상 태도가 변화했는지와 문화 다양성 협약의 발효가 WTO 무역 질서에 실질적으로 영향을 미쳤는지가 매우 중요하다. 문화와 관련된 사항의 발전과 증진에 대해서는 UNESCO가 역할을 하 고 있기 때문에 UNESCO에서 문화 다양성과 관련하여 시행하는 정책들은 간접적으로 WTO에서 문화 개념을 해석하는 데 영향을 줄 것이며, 이것은 또한 GATS 협상에도 영향을 줄 것으로 생각 할 수 있다.15) 하지만 문화 다양성 협약 등의 노력이 실질적으로 세계 경제 질서를 변화시킬 수 있 을 것인가를 예상해보면 부정적이라고 할 수 있다.
Ⅲ. 투자보호규칙의 형성과 문화적 예외
1. 문화적 예외(Cultural Exception)의 논의
문화 분야에서의 외자 규제의 취급을 둘러싼 문제로 첨예하게 논의된 것이 이른바 다자간 투 12)
13)
14)
15)
교육문화체육관광위원회의 문화기본법안 검토보고서(likms.assembly.go.kr)에서도 알 수 있듯이, 제3조인 문화의 정의가 문 화기본법 제정의 가장 큰 어려움인 것을 알 수 있다. 결국 유네스코에서 정의한 광의의 문화 개념을 수용하여 규정했다. 문화와 관련된 산업 분야로 들어가면 이 법안의 소관부처인 문화관광부가 바라보는 문화와 산업통산자원부가 바라보는 문화에는 많 은 괴리가 있을 것이다. 문화기본법의 문화는 헌법상 문화적 권리의 실현을 위한 것이기 때문이다. 결국 문화기본법의 제정을 위한 기초인 문화의 정의를 논함에 있어서도 문화와 경제의 대립을 무시할 수 없는 것이다.
WTO, Information Note from Director-General, WTO Public Symposium-WTO After 10 Years: Global Problems and Multilateral Solutions', WT/INF/87, 5.
UNESCO, Preliminary Draft Convention on the Protection of the Diversity of Cultural Contents and Artistic Expressions:
Presentation of Comments and Amendments, CLT/CPD/2004/CONF.607/1, partie IV 23.
문화기본법이 제정된다면 문화 분야 규제에 지표가 될 것이 분명하므로 문화의 정책과 시책에 많은 영향을 줄 것이다.
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자협정(Multilateral Agreement on Investment; MAI)의 체결을 위한 협상이다. MAI는 지금까지 독 점적으로 양자 간 체결해온 투자보호협정을 대신해 새롭게 다수국 간 조약 체제를 출범시키고 국 제 투자 보호에 대한 더 통일적이고 실효적인 규칙을 설정하기 위하여 1997년 OECD에서 협상이 시작되었다. 그러나 얼마 안 되어 특히 프랑스에서 국가의 문화적 이익을 지킬 권리가 MAI에 의해 위협받게 된다는 비판이 높아져, 문화적 예외 조항의 도입을 요구하는 대규모 시위가 일어났고, 이 에 따라 프랑스 정부는 예외 규정을 MAI에 마련하도록 제안했다.16)
이 규정은 단순히 문화산업에 관한 규제뿐 아니라 ‘문화적 · 언어적 다양성’의 보호에 이바지하 는 정책 전반에 대해 광범위한 재량을 확보할 수 있는 것이며, 캐나다와 벨기에도 이를 지지했다.
미국은 이러한 오픈 엔드(open-end)인 문구는 어느 국가가 문화에 관한 것으로 간주하면 모든 경 제 활동의 규제가 가능해지므로 이러한 포괄적 예외 규정의 도입에 강하게 반대했다. 따라서 타협 가능성을 찾으면 더욱 명확한 사정을 한정적으로 예외로 하거나, 문화 분야에서 각국이 수락 가능 한 내용을 모아서 별도 유보표를 만드는 등의 방법을 모색할 수 있다.17)
그러나 프랑스 정부는 MAI가 미칠 영향을 분석했고 환경 정책, 사회 정책 등과 함께 문화정책 분야에서 MAI가 국가의 규제 주권을 위협할 우려가 있다고 지적했다.18) 그 결과, 프랑스는 같은 달 14일 MAI 협상의 이탈을 선언하고 연내에는 MAI 협상 자체가 타결을 보지 못한 채 중단되었 다. 물론 협상을 어렵게 한 다른 요인19)도 있었지만, 역시 문화적 예외에 관한 각국의 견해 차이가 매우 원칙적이었다. 그리고 프랑스 시민사회의 문화 규제 주권의 침식에 대한 불안이 확대된 것도 MAI를 좌절시킨 주요한 원인이었다고 할 수 있다.
MAI가 성립되지 못한 결과, 국제 투자 보호는 그 후에도 독점적 양자투자협정20) 및 자유무역 협정의 투자장(chapter)를 통해 진행되었다. 물론 MAI 협상에서 문화적 예외의 도입을 주장한 국 가들은 양국 간 조약에서도 같은 자세를 취하고 포괄적 예외 규정을 문화 분야에 규정하도록 상 16)
17) 18) 19)
20)
이 협정의 어떠한 규정도 문화적 또는 언어적 다양성을 보호 육성하기 위한 정책에 있어서는 체결국이 외국 기업의 투자 및 해 당 기업의 활동 조건을 규제하기 위해 모든 조치를 취하는 것을 방해해서는 안 된다고 제안했다. OECD, “The Multilateral Agree- ment on Investment: Draft Consolidated Text,” DAFFE/MAI(98) 7, 11 Feb 1998, 113.
미국이 제정한 헬무즈 바톤법(Helms-Burton Act)의 역외 적용에 대한 논란이 그 대표적 예다. 정식 명칭이 쿠바의 자유와 민주 화를 위한 법(Cuban Liberty and Democratic Solidarity)인 헬름스버튼법은 미국 기업이 아닌 기업이 쿠바와 거래하는 것을 처벌하 기 위한 법으로서, 자국법의 역외 적용에 해당한다는 이유로 전 세계 비판의 십자포화를 받았다.
양자투자협정(bilateral investment treaty)은 내외국인을 구별하지 않고 투자에 관한 동등한 권리를 부여하는 양자 간 투자협정 으로서 외국인 투자자도 내국인처럼 투자와 관련한 각종 행위를 할 수 있도록 법적으로 보장해주는 투자협정으로 국가 간 투자 활동에 대한 규제를 없애는 것을 의미한다. 투자협정이 체결되지 않은 상태에서 갑자기 해당국 정부가 외국인 투자재산을 몰수 하거나 송금을 제한하는 등의 조치로 손실을 보는 극단적 상황이 일어났을 때, 이 협정은 안전판을 마련해준다. 다만 국방이나 농업 등 자국 산업을 보호하기 위한 분야는 해당 부속서를 통해 유보 조항으로 규정하여 투자 자유화 대상에서 제외한다. 이에 비해 자유무역협정(Free Trade Agreement; FTA)은 관세나 물량 제한 등 무역거래에 대한 규제를 완전히 없애자는 국가 간 합 의다. 이것은 투자협정 단계를 넘어선 완전자유경쟁체제에 돌입하는 것으로 사실상 공동경제권에 놓이는 것을 의미한다.
UNCTAD, “Lessons from the MAI,” UNCTAD/ITE/IIT/Misc.22, 1999, 15.
Catherine Lalumiere & Jean-Pierre Landau, Rapport sur l’Accord Multilateral sur l’Investissement, 1998(Lalumiere Report).
37 대국에 요구했다. 예를 들면 프랑스의 모델 BIT(2006년) 제1조 5항은 MAI 협상에서 프랑스가 제 안한 문화적 예외 조항을 똑같은 문구로 규정했다. 실제 BIT는 2003년 서명된 프랑스-타지키스 탄(Republic of Tajikistan) BIT 제1조 6항이나 프랑스-보스니아헤르체고비나(Bosnia and Herze- govina) BIT 제2조 2항에서 이러한 조항이 도입되어 이후에도 프랑스-케냐(Republic of Kenya) BIT(2007년) 제13조 1항 등에서 이용되고 있다. 캐나다의 모델 BIT(2004년)는 제10조에 일반 예 외 조항을 두고 제6항에서 이 협정의 규정은 문화산업의 투자에는 적용하지 않는다고 규정했다.
이러한 조항은 실제로 NAFTA 이후 캐나다가 체결한 모든 BIT/FTA에 도입되고 있다. 또한 예외 규정과 문화산업의 정의 규정을 분리하는 것이 아니라, 양자를 같은 조문에 정리하여 규정하는 BIT도 있으며,21) 그 내용은 위와 같다.
2. 캐나다 출판 프로그램 사건
문화적 예외 조항이 실제로 투자중재로 다루어진 사례로 United Parcel Service (UPS) 사건이 있다. 이 사건은 캐나다의 출판 조성 프로그램에 대해 미국 기업인 UPS사가 NAFTA의 내국민 대 우에 위반한다고 하여 제소한 것이다. 캐나다는 문화정책상 주요 시책으로 캐나다 출판업의 발전 을 지원하고 캐나다 산 문화 제품에 대한 접근을 쉽게 함으로써 국민 상호간 결속을 강화하고자 한 다. 그리고 캐나다에서는 잡지 등 정기간행물은 점포 판매보다 배달에 의한 구독이 많아 운송비용 을 보조금에 의해 인하하는 것으로 정책 목적을 달성하고자 한다. 동 프로그램에 의해 약 1200개 의 출판 사업자에게 운송료를 보조했다. 그런데 이 보조금이 출판 사업자에게 직접 지급되지 않고, 캐나다 포스트에 지급되어 운송료의 보조는 캐나다 포스트를 이용하여 배송한 경우에만 받을 수 있는 구조로 되어 있었다. 이러한 상황이 UPS사와 같은 택배 서비스업자는 출판물 배송 사업에서 불이익을 받고 있다고 하여 제소가 이루어진 것이다.
UPS사는 보조금 수급의 조건으로 캐나다 포스트의 이용을 요구하는 것은 외국 자본의 택배 사업자가 차별을 받고 있다고 주장한다. 이에 대해 캐나다는, 본 프로그램은 NAFTA 제 2106조와 동조 부칙에 규정된 문화산업에 관한 조치이며 그러므로 협정의 적용 대상에서 제외된다고 했다.
이 점에 관해 UPS사는 문화적 예외 조항은 문화산업 그 자체(즉, 출판사업)에 대해서만 적용되어 야 할 것이며, 배송은 그것과는 다른 독립적 산업이기 때문에 문화적 예외의 사정에는 포함되지 않는다고 주장했다. 캐나다는 본 프로그램의 목적을 달성하기 위해 출판물 배송에서도 보편적 서 비스(Universal Service)를 보장할 필요가 있지만, UPS사와 같은 택배 사업자는 오로지 도시 지역 에만 전개하고 있기 때문에 이러한 요구를 충족시킬 수 없다고 했다. 중재판정부는 캐나다의 주장 을 인정하여 전국 일률의 요금에 의한 출판물 배송은 캐나다인의 문화적 정체성을 강화하기 위한 21) 예를 들면 캐나다-체코 BIT 제1조 7항 등이 있다.
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프로그램의 목적에서 중요한 요소이기 때문에 캐나다 포스트의 이용을 보조금 수급의 조건으로 하는 것은 캐나다의 문화정책에서 중요한 일부분이라고 했다.22) 또 NAFTA는 문화산업의 정의에 캐나다 모델 BIT와 같은 규정이 있고(제2107조), 여기에는 인쇄물 출판(publication)과 함께 유통 (distribution)이 포함되어 있으며 이 사건의 문화적 예외 조항은 어떠한 유보도 없이 지극히 광범 위한 표현으로 되어 있기 때문에 규정을 해석하더라도 배송 사업이 문화산업의 범위에 포함된다 고 해석하는 것이 타당하다고 했다.
또한 중재판정부는 만일 배송 사업이 문화적 예외 조항의 대상이 되지 않았다고 해도 결국 이 사건에서는 국내외 투자자들 사이에 차별이 있다고 할 수 없고, 내국민 대우의 위반도 성립하지 않 는다고 했다. 문화적 예외 조항을 제정할 때에는 문화와 관련된 사정들이 매우 넓게 생각지도 못 한 부분에까지 미칠 수 있음을 유의해야 하고 과도하게 강력한 효과를 가질 수 없도록 규정 방법 을 신중하게 검토할 필요가 있는 것이다.23)
Ⅳ. 투자 분쟁과 문화정책의 관계
1. 투자보호규칙과 문화정책의 충돌 가능성
이상과 같이, 다양한 예외 규정을 이용함으로써 투자보호규칙과 문화정책의 충돌을 입법적으 로 해결하는 것은 가능하다. 그러나 실제로 이러한 예외 규정을 갖춘 투자협정이 많다고는 할 수 없다. 그러한 예외 규정 없는 투자협정 아래에서 투자 유치국의 문화정책에서 비롯된 투자 분쟁 이 일어났을 때는 투자협정의 원칙 규정에 내재한 해석의 폭을 이용하여 규제 주권과 투자자 보 호의 균형을 도모할 수밖에 없다. 실제로, 과거 여러 중재 사례에서도 투자 유치국의 공익적 규제 관심을 어떻게 협정의 해석에 반영시킬지가 중요한 주제가 되어왔으며, 현재는 그 결정 구조가 점 차 굳어지고 있다.
이하에서는 이러한 중재 사례의 분석을 통해 공익적 규제에 의해 외국 투자자가 손실을 보았 을 경우의 사법 판단을 분석하고, 그중에서 특히 투자 유치국의 문화정책에 기인해 투자 분쟁이 발 생한 사례에 대해 중점적으로 검토하고자 한다.
22) 23)
United Parcel Service of America Inc. v. Government of Canada, UNCITRAL, Award on the Merits, May 24, 2007, paras.165-166.
그런 의미에서 일반적인 예외 조항보다 유보표를 이용하여 적용 제외 분야를 개별적으로 열거하는 것이 예외 사정을 지나치게 확대하지 않고 체결국마다 다른 사정에 대응할 수 있을 것이다. 예를 들면, 1998년 서명된 미국-리투아니아 BIT는 부속서에서 내 국민 대우의 적용 대상에서 제외할 분야로서 미국 측은 위성에 의한 텔레비전·디지털 오디오 서비스를, 리투아니아 측은 자연 적·역사적·고고학적·문화적 기념물 및 주변의 보호지역 및 문화적 경관으로 유명한 쿠로니아 모래톱(Curonian Spit) 및 쿠로 니아 라군(Curonian lagoon)의 소유권 등을 각각 제시했다.
39
2. 무차별원칙 (내국민 대우, 최혜국 대우)
1) 파커링스 대 리투아니아(Parkerings vs Lithuania) 사건
투자 유치국의 문화정책상 조치가 투자협정상의 무차별 원칙에 위반하여 분쟁이 중재에 부쳐 진 사례로 Parkerings 사건이 있다. 신청인은 노르웨이 기업이며, 리투아니아 빌뉴스(Vilnius) 시의 주차장 개발 프로젝트에 참여하기 위해 100% 자회사인 Baltijos Parkingas (BP)사를 리투아니아에 설립했다. 회사는 Gedimino 도심에서 입체 주차장의 건설을 포함한 개발 계획을 2000년에 제출했 지만, 시 당국은 이를 채택하지 않고 입체 주차장은 다른 지점에 건설하도록 요구했다. 그런데 그 후 네덜란드 투자자가 지배하는 기업(Pinus Proprius)이 게디미노(Gedimino) 도심에서 입체 주차 장의 개발허가를 얻었기 때문에 Parkerings사는 타국의 투자자에 비해 불리한 대우를 받았다고 주 장하고, 노르웨이-리투아니아 BIT의 최혜국 대우 원칙의 위반을 근거로 중재를 제기했다. 따라서 이 사건에서 문제가 된 외국인 투자는 문화산업 분야의 것은 아니지만, 다음에 보듯이 투자 유치국 측이 차별적 취급을 정당화하는 근거로서 문화정책상 고려를 들고 나온 것이다.
빌뉴스 시의 대성당 광장이 중심을 이루는 구옛 시가지는 1994년 유네스코 세계문화유산에 등록되었다. 빌뉴스 시는 BP가 계획한 게디미노 도심 입체 주차장은 대성당 광장의 경관 등에 영 향을 미치지만 Pinus Proprius가 계획한 입체 주차장은 훨씬 소형이고 성당 광장에 영향을 주지 않 기 때문에 양자를 구별하여 취급했다. 이에 대하여 중재판정부는 우선, 국가의 정당한 규제 목적이 있다면 유사 상황에 대한 다른 취급도 정당화될 수 있다고 하고, 무차별 원칙의 위반은 이러한 목 적을 달성하는 데 부적합하거나 과도한 차별을 했을 때 성립한다고 했다.24) 그리고 무차별 원칙의 전제로서 비교되는 투자자는 ‘유사한 상황(in like circumstances)’에 놓여 있어야 하지만, 이는 투 자자가 ‘동일한 경제 · 비즈니스 분야(the same economic and business sector)’에 속하고 다른 방안 을 도입하려고 정당화하는 국가의 규제 목적이 아니어야 한다는 것을 의미한다.
이처럼 밝힌 후 중재판정부는 BP가 제출한 입체 주차장의 개발 계획은 옛 시가지에 영향을 미 치기 때문에 이미 많은 정부 기관에서 이 계획에 대한 우려를 표명하는 것 등을 지적하고 역사적·
고고학적 유산의 보존이라는 관점은 개발 계획을 거부하는 정당한 근거가 될 수 있다고 했다. 따라 서 이러한 우려를 일으키지 않는 계획을 제출한 Pinus Proprius와의 관계에서 이 사건의 신청인은 유사한 상황에 있지 않고 내국민 대우의 위반도 성립하지 않는다고 결론지었다.
2) 무차별 원칙의 특징
Parkerings 사건 중재판정부의 견해를 WTO 법에서의 무차별 원칙의 판단 구조와 비교하면, 투자협정상 권리 의무의 특징을 더욱 잘 이해할 수 있다. WTO 협정, 특히 GATT 제1조 1항 및 제 24) Parkerings-Compagniet AS v. Republic of Lithuania, ICSID Case No. ARB/05/8, Award, Sep 11, 2007, para.368.
40
3조 2항 · 4항에 규정된 무차별 원칙은 동종 상품(like products) 간에 비교하는 것을 규정하고 있 고, 투자협정에서의 유사한 상황 원칙과 같이 규제 목적에 근거해 다른 취급을 요구하는 경우에는 원래 ‘동종’은 아니라도 허용될 여지가 있는 것처럼 보인다. 그러나 WTO 분쟁해결 절차에서 상급 위원회는 생산품의 동종성 판단에 관해서는 원칙적으로 해당 제품 간에 경쟁 관계가 있는지 아닌 지에 주목하는 입장을 취한다.25) 일본 주세(酒稅) 사건 상급위가 GATT는 상업 협정이며 WTO의 관심은 결국 시장에 있다고 말한 바와 같이, 시장에서의 공정한 경쟁 조건 확보가 국제통상법의 주 요 목적이며, 무차별 원칙도 시장경쟁 조건의 왜곡을 방지하기 위한 규율이다. WTO/GATT는 무 역의 자유화를 추진하는 조약이기 때문에 창출된 시장 경쟁의 기회를 훼손하는지 아닌지가 위법 성 유무를 판단할 때 결정적인 지표가 되는 것이다.
많은 투자협정에서는 투자 자유화를 주된 목적으로 하지 않고, 투자자 간 균등한 경쟁 기회를 보장한다는 발상은 WTO 법보다 희박하다. 그러므로 무차별 원칙에서 비교 가능한 투자자를 찾을 때에도 경쟁 관계 여부가 반드시 중요한 기준이 아니고, 오히려 사업 분야는 일치하지 않아도 비즈 니스 과정 같은 법적 환경에 직면한 투자자라면, 비교의 대상이 될 수 있다. 이는 반대로 말하면, 만 일 동일 사업 분야에서 경쟁 관계에 있는 투자자라도 놓여 있는 법적 문맥이나 상황이 다르면 비교 대상이 될 수 없음을 의미한다.26) 그 때문에 투자협정의 무차별 원칙의 적용에는 대우의 차이가 투 자 유치국 규제상의 필요성에 근거하는 것인지 아닌지가 중요하게 고려되는 것이다. WTO/GATT 는 대조적으로 생산품 간에 경쟁 관계가 있으면 동종성은 인정되고 투자 유치국 공익 규제상의 요 청은 GATT 제20조의 일반 예외 조항 등에서 한정적으로 고려되는 것에 그친다.
이상은 분쟁의 사법적 해결에 원고 측에 요구되는 입증 내용에도 영향을 준다. WTO는 자유화 약속에 의해 창출된 경쟁 기회의 기대를 제도적으로 보장하는 것이 목적이기 때문에,27) 신청국 자 신에게 무역량의 감소가 구체적으로 발생하지 않아도, 피신청국 의무 위반의 존재를 입증하면 신 청국 이익의 침해는 자동으로 인정된다. EC 바나나 사건 상급위가 말하는 바와 같이, 분쟁해결 절 차의 제소에서 신청국의 법적 이익(legal interest)의 입증은 불필요하다.28) 따라서 무차별 원칙도 시장에서의 경쟁 조건 변화에 착안하여 제도적·객관적으로 차별 여부를 판단할 수 있다. 이에 비해 25)
26)
27)
28)
특히 GATT 제3조 2의 주석은 동항 제 2문이 적용되는 경우로서 한국 주세(酒稅) 사건 상급위원회는 ‘동종’의 상품은 직접적 경 쟁 상품 또는 대체 가능한 상품의 부분 집합(subset)이며, 모든 동종 상품은 정의상 직접적 경쟁 상품 또는 대체 가능 상품이라고 했다(WT/DS75/AB/R, para.118).
내국민 대우의 원칙이나 수량 제한 금지는 구체적인 무역량에 관한 기대가 아니고, 평등한 경쟁 조건에 관한 기대를 보호하는 것이며, 미래에 대한 예견 가능성을 높이는 의의를 갖는다는 것이 미국 슈퍼펀드 사건이나 일본 주세 사건으로 지적되고 있다 (BISD 34S/136, paras.5.1.9, 5.2.2; WT/DS8/AB/R, 16).
WT/DS27/AB/R, paras.132-135.
Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB/03/29, Award, Aug 27, 2009, para.402.
41 투자협정은 추상적인 경쟁 기회의 기대를 보호하는 것은 아니므로 어디까지나 개개의 투자자가 직면한 구체적인 상황이나 대우에 따라서 심사를 한다. 그러므로 투자 중재는 해당 투자자가 어떠 한 불이익을 입었는가 하는 주관적 손해의 파악을 빼고는 의무 위반의 여부를 판정할 수 없다. 이 처럼 투자협정의 무차별 원칙은 시장에서의 경쟁 관계 여부가 아니라 해당 투자자가 놓인 법 규제 상의 문맥에 따라 비교의 단위가 결정되고, 투자자 자신이 입은 손해의 범위에서 어디까지나 개별 적으로 위법성이 판단된다는 점이 중요하다.
3) S. D. Myers 사건
미국 기업이 캐나다에 설립한 자회사를 통해서 폴리염화바이페닐(PCB) 폐기물을 입수해 미 국에서 재생 처리하는 사업을 기획했지만, 캐나다 정부가 환경 정책상 관점에서 PCB 폐기물의 수 출 금지 조치를 했기 때문에 사업을 할 수 없게 되었다. 미국 기업이 캐나다 국내 처리 업자는 PCB 폐기물을 입수할 수 있는 것은 NAFTA 투자장의 내국민 대우의 위반이라고 하여 중재를 제기했 다. 이에 대해 중재판정부는 유사한 상황의 평가에서 공익을 보호하기 위해 투자자에게 다른 취급 을 하는 정부 규제를 정당화하는 상황이 있는지도 고려에 해야 한다고 했다.29) 또한 중재판정부는 유사한 상황의 심사에서는 외국 투자자와 국내 투자자가 동일한 분야30)(경제 ․ 비즈니스 분야도 포 함)에 속하고 여부를 확인해야 한다고 했다.
동일 분야로 비교하는 것은 WTO 법에서의 동종 상품과 같이 경쟁 관계 여부에 주목하는 것 처럼 보인다. 그러나 엄밀히 말하면, 투자자가 동일한 분야에 속한다고 하여 경쟁 관계가 존재한다 는 것을 의미하는 것은 아니다. 예를 들어 건설업이나 폐기물 처리업 등 분야에서도 직접적 경쟁 관계가 없는 사업자는 많을 것이다. 오히려 분야(sector)는 보통 정부의 규제가 부과되는 단위로 서 의미가 있는 것이 많다. 그러므로 투자 중재가 이 개념을 이용하는 취지는 역시 법 규제상의 문 맥에 주목한다는 것이다. 실제 예를 들면, Occidental 사건에서 제기된 부가가치세 환급제도와 같 이 여러 분야에 영향이 미칠 때 중재판정부는 특정 사업 활동이 이루어지는 분야만 주목할 수 없다 며 다른 분야에 속하는 투자자를 비교 대상으로 하는 것을 인정하고 있다.31)
S. D. Myers 사건의 또 다른 중요한 내용은 정부 규제에 보호주의적 의도가 있다는 것만으로 는 내국민 대우의 위반은 성립하지 않고, 외국 투자자에게 불리한 영향이 구체적으로 발생해야 한 다는 점이다.32) 게다가 이 사건에서 캐나다가 수출 규제를 한 것은 PCB 폐기물을 자국 내에서 재 29)
30)
31)
32)
S.D. Myers, Inc. v. Government of Canada, UNCITRAL, Partial Award, Nov 13, 2000, para.250.
동일 분야 개념을 이용하는 다른 중재로 see, e.g., Pope & Talbot Inc. v. The Government of Canada, UNCITRAL, Award on the Merits of Phase 2, Apr 10, 2001, para.78; Champion Trading Company, Ameritrade International, Inc. v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/02/9, Award, Oct 27, 2006, para.130.
Occidental Exploration and Production Company v. The Republic of Ecuador, LCIA Case No. UN3467, Final Award, Jul 1, 2004, para.173.
S.D. Myers v. Canada, op.cit. para.254.
42
생 처리하는 능력을 미래에 걸쳐 유지하기 위해 자국 산업을 강화하려는 의도였다며, 이는 유해 폐 기물의 월경 이동에 관한 바젤 조약의 취지에 맞는 정당한 정책 목적이라고 인정한다. 그러나 중 재판정부는 동시에 그러한 목적의 실현은 정당한 수단에 의해서 해야 하고, 이 사건에서는 수출 규제보다 완만한 대안(국내 산업에 대한 보조금 등)을 취할 수 있기 때문에 이 점에서 내국민 대 우 위반이 성립한다고 했다.
이 판단을 문화정책에 관한 투자 분쟁에 적용해보면, 만일 투자 유치국이 자국 문화산업의 소 멸을 방지한다는 관점에서 어떠한 규제 조치를 했을 경우, 이것은 경쟁상 이유에 근거하는 내외 차 별적 조치와 다름없지만, 만약 해당 산업의 소멸을 방지해야 할 정당한 공익이 있다면, 국내외 투 자자는 유사한 상황에 놓이지 않았다고 판단할 수도 있다. 이러한 보호주의적 조치를 억제하는 것 이 일반적으로 내국민 대우의 가장 중요한 기능이지만, 투자협정의 맥락에서 규제상 요청에 따른 구별이 가끔 차별되는 것에 지나지 않는다고 이해되고 자국 문화산업의 우대 등이 ‘올바른 보호주 의’로서 허용될 여지가 남아 있는 것이다.
하지만 그 목적을 달성하기 위한 수단의 선택에는 투자 유치국의 재량에 일정한 제약이 걸린 다. S.D. Myers 사건의 중재판정부도 외국 투자자보다 국내 투자자가 균형을 잃은 이익(dispro- portionate benefit)을 얻지 않을 것을 요구하고, 설명한 바와 같이 더 완만한 대체 수단의 유무도 검 토하고 있다. 따라서 만일 자국 문화산업을 우대하는 정책이 정당화된다 해도, 이용되는 규제 수단 은 외국 투자자에 대한 불이익을 최소한으로 줄이는 것이어야 할 것이다.
3. 수용 금지의 원칙
1) 수용 성립의 기준투자협정에서 외국 투자재산의 수용을 금지하는 규정은 일반적으로 다음과 같은 형태를 취한 다. 일본-스위스 EPA(2009년) 제91조 1항은 다음과 같이 규정하고 있다. 어느 일방도 자국 내에 서 상대국 투자자의 투자재산 수용 혹은 국유화, 또는 이에 대한 수용 혹은 국유화와 동등의 조치 를 해서는 안 된다. 그러나 ① 공공이익을 목적으로 할 것 ② 차별적이지 않을 것 ③ 정당한 법 절차 로 진행될 것 ④ 신속하고 적절하게 실효적인 보상(prompt, adequate and effective compensation) 을 지급할 것 등의 조건을 충족하는 경우에는 그러하지 아니하다. 이 규정은 원칙적으로 수용을 금지했지만 4가지 조건을 충족하면 합법적인 수용을 인정하는 것이다. 이러한 조건 중 ④의 보상 지급에 대해서 선진국과 개발도상국이 오랫동안 대립해왔지만, 현대 투자협정은 선진국 측이 주 장하는 뜻을 단적으로 채용하여, 해당 자산의 공정시장가치(fair market value)에 상당하는 금전 을 지급하는 것을 합법적인 수용 요건으로 하고 있다[상기 ④ 중 적절한(adequate) 보상]. 그런데 이 규정은 수용 · 국유화 이외에 수용·국유화에 상응하는 조치를 하는 것을 금지하고 있다. 개인 의 재산을 국가에 이전한다고 하는 명확한 조치를 하는 것이 아니라, 국가가 실시하는 경제 규제
43 등을 통해 실질적으로 수용에 상응하는 정도로 개인의 재산권을 침해하는 행위를 가리킨다. 이러 한 국가에 재산의 이전을 수반하지 않는 수용은 간접 수용(indirect expropriation) 내지 규제 수용 (regulatory expropriation)은 국가에 재산의 이전을 수반하는 직접 수용과 구분된다. 간접 수용의 경우, 국가가 재산적 이득을 얻는 것은 아니지만, 개인이 규제 등에 의해 입은 경제적 손실에 상당 한 액수를 보상해야 한다.
2) 직접 수용
직접 수용에 관해서는 문화정책에 의한 조치로 투자 중재가 다루어진 사안은 아니지만, 비슷한 예로서 환경보호정책에 따라 토지 수용이 다루어진 Santa Elena 사건이 있다. 미국 투자자가 주주 인 코스타리카 기업이 코스타리카(Costa Rica) 북서부 과나카스테 주(Provincia de Guanacaste)에 있는 세인트헬레나(Santa Elena) 지역의 토지를 취득하고 관광 리조트 및 거주 지역으로 개발하려 고 했다. 그러나 이 지역은 1999년 유네스코 세계문화유산에 등재된 자연환경이 우수한 지역이기 때문에 코스타리카 정부는 1978년 해당 토지의 수용을 결정하고 이 지역의 환경 보전에 힘쓰기 시 작했다. 이에 대해 투자자 측은 보상액(약 190만 US 달러)의 산정에 불만을 이유로 ICSID 중재에 부쳤다. 중재는 환경보호를 이유로 하는 수용은 공적인 목적을 지녀 정당한 것이라 할 수 있지만, 그러나 지급될 보상의 성질이나 금액에 영향을 주지 않고, 정부에게 여전히 적절(adequate)한 보 상의 지급이 요구할 수 있으며, 비록 환경보호에 관한 국제법상 의무가 있었다고 해도 변함없다고 했다.33) 그리고 이는 정부가 다른 여러 정책의 실현을 위해 수용할 경우에도 역시 마찬가지다.
이렇게 직접 수용은 수용국의 공익적 규제 관심의 여부는 그다지 결론에 영향을 주지 않고, 오 히려 중재판정부는 수용한 자산 가치와 같은 보상의 지급을 일률적으로 요구하고 있다. 간접 수용 과는 달리 직접 수용은 재산이 실제로 국가에 이전하기 때문에 수용의 성립 자체는 다툴 여지가 없 고, 투자협정의 수용 규칙 아래에서는 완전한 보상을 지급하고 수용을 합법화할 수밖에 없다(만약 위법한 수용이라면, 일실 이익 등을 가산한 손해배상청구를 할 수 있다).
무엇보다 직접 수용에서 규제 관심이 고려될 가능성이 앞으로는 전혀 없다고 할 수 없다. 예 를 들면, 유럽인권재판소(ECtHR)는 유럽 인권 조약상 재산권 규정의 해석에서 수용 시에는 공정 한 보상(fair compensation)이 지급되어야 하고, 만약 공익에 관련된 정당한 목적으로 직접 수용 이 이루어지고 또한 권리자에게 균형을 잃은 부담을 주지 않는다면, 보상액을 공정 시장 가액보 다 낮게 할 수 있다고 했다. 투자 중재는 유럽인권재판소 등의 판례 법리가 차용되기도 하여, 직 접 수용에서의 이러한 보상액 감액에 대해서도 적당한 보상의 해석 속에서 유연하게 대응할 여지 가 있을 수도 있다.
33) Compañía del Desarrollo de Santa Elena, S.A. v. The Republic of Costa Rica, ICSID Case No ARB/96/1, Award, Feb 17, 2000, para.71.
44
3) 간접 수용
(1) 간접 수용 성립의 기준
간접 수용에서 어려운 문제는 어떤 때 간접 수용이 성립하는가 하는 점이다. 국가의 재산권 이 전이라는 명확한 지표가 없어서 어떠한 상황이라면 수용에 상응하는 조치를 할 수 있는지를 다른 어떠한 기준으로 판단할 필요가 있다. 우선, 정부의 규제 행위에 의해 투자재산에 중대한 경제적 침해가 발생했다고 하는 사실만을 근거로 간접 수용의 성립을 인정하는 뜻을 단독 효과설이라 한 다. 과거 중재 판단의 주된 입장이었다.34)그러나 이러한 기준은 수용이 성립할 가능성이 매우 크 고, 수용국의 정책 재량에 대한 개입도가 너무 크다.
그래서 경제적 침해의 사실뿐 아니라, 정부가 추구하려고 하는 목적과 가치를 고려하여 그것 을 달성하기 위해 투자재산을 침해하는 것이 정당화되는가 하는 관점에서 심사하는 뜻을 행위성 질설이라 하고 현재 중재 판단의 다수 입장이다. 즉, 투자자 재산권의 침해를 정당화할 수 있을 만 큼 공적 이익이 있다면, 해당 정부 규제는 수용에 맞지 않는다고 생각할 수 있고, 만약 수용에 해당 하지 않는다면, 원래 보상을 지급할 의무도 없어진다(보상의 지급은 어디까지나 수용을 합법적으 로 하기 위한 요건이다). 그렇다면 정부의 공적 규제가 투자자의 재산권에 대한 침해를 정당화하 는 것은 구체적으로 어떤 경우인지를 살펴보아야 할 것이다. 다음은 이와 관련된 문화정책에 대한 투자 분쟁을 소재로써 검토한다.
(2) 간접 수용의 사례
① Glamis Gold 사건
글래미스 골드 사건은 캐나다 기업이 캘리포니아 사막 환경 보전 지구에서 노천굴 금 채굴 사 업을 시작했는데, 그곳이 원주민인 케찬 인디언 부족(Quechan Indian Nation)의 신앙 의례상 통행 로(Trail of Dreams)에 속한 것이다. 원주민 조직은 이 개발은 부족의 정신적 · 의식적 문화의 계승 을 어렵게 한다고 주장했다. 2001년 정부는 환경 악화와 원주민의 문화상 요청을 근거로 사업을 불허했다. 정권 교체 후 2002년 불허가는 취소되었지만, 캘리포니아 주의 광산지질위원회는 노천 굴은 채굴 후 굴을 메우는 명령 규정을 새롭게 부과했다. 캐나다 기업은 이 조치가 NAFTA 제1110 조의 간접 수용을 구성한다고 하여 중재를 제기했다.
중재판정부는 미국 모델 BIT(2004년)·부속서 B에 규정된 간접 수용의 판단 기준을 양 당사자 가 언급했기에 이를 바탕으로 심사했다. 즉, (i) 안정적인 규제 범위에 대한 합리적인 투자에 따른 기대를 해당 조치가 어느 정도 침해했는지(the extent to which the measures interfered with rea- sonable and investment-backed expectations of a stable regulatory framework), (ii) 해당 정부 행위 34) Cf. Siemens v. Argentina, ICSID Case No. ARB/02/8, Award, 6 Feb 2007, para.271.
45 의 목적 및 성격(the purpose and character of the governmental actions taken)이다.35) 그리고 특히 간접 수용은 직접 수용과 같이 명확하게 재산권이 이전하는 것은 아니므로 (i)에 포함된 경제적 침 해 크기의 요소가 수용의 성공 여부에 관한 한계 테스트(threshold)로서 기능을 갖는다고 한다. 구 체적으로는 투자자산의 지배 · 사용 · 향유 · 사업적 관리에 관한 투자자의 경제적 권리가 사용 가 치를 상실할 정도로 실질적으로 침해될 필요가 있고 단순한 재산권의 제약만으로는 직접 수용이 아닌 간접 수용에 해당한다고 한다. 게다가 중재판정부는 메우기에 필요한 비용을 구체적으로 계 산하고 투자자산의 수용에 상응하는 정도의 충분한 경제적 침해를 투자자에게 제공해야 한다고 하고 간접 수용의 성립을 부정했다.
② Grand River 사건
반대로 중재에서 투자자 측이 수용국에 문화적 권리의 존중을 요구한 Grand River 사건을 검 토한다. 1990년대 미국 정부는 담배 제조자에게 담배 관련 질병에 대한 의료 비용을 부담하도록 하 는 소송을 40건 이상 제기했다. 1998년 여러 제조자와 화해가 성립되었고 다른 많은 주도 그 화해 조 항을 채용했다(Master Settlement Agreement: MSA). 화해 조항에 따르면, 담배 제조자의 광고 · 마케 팅 활동이 제한되고 흡연 방지를 위한 프로그램에 자금을 낸다. 또 담배의 매상에 따라 금액을 내 주(州)가 이를 활용할 수 있게 되었다. 이 사건의 신청인은 미국에 거주해 기업을 경영하는 캐나다 인이며, 캐나다 Grand River사에서 담배를 수입해 미국 원주민보호구역에 유통하는 사업을 했다.
그러나 MSA에 의해 수익이 급격히 감소하여 NAFTA 제1110조의 간접 수용 등을 주장하고 미국 정부에 대해 중재를 제기했다.
신청인은 자신과 Grand River사의 임원은 모두 북미 원주민(First Nations)에 속한 사람이며, 그들의 담배 거래는 원주민 사이의 무역으로 보호되는 것이기 때문에 MSA 관련 규제를 받지 않는 다는 정당한 기대를 하는 것이 당연하다고 주장했다.36) 또 담배 사업은 원주민의 전통적 · 문화적 활동이며, 원주민의 권리를 정한 각종 국제 규범에 의해 보호되기 때문에 이 사건 조치는 다른 국 제법과의 관계에서도 허용되지 않는다고 했다.
간접 수용에서 정당한 기대의 주장에 대해 중재판정부는 담배 제품의 무역은 역사적으로 미 국에서 강한 규제의 대상이 되고 있으며 담배 사업의 경험이 풍부한 신청인에게 잘 알려진 사정 이라고 했다. 전통적으로 강한 규제의 대상이 되어온 분야인 만큼 규제 상황의 인식을 하고 참가 해야 하기 때문에 이 사건 신청인이 규제를 받지 않는 기대를 한다는 것은 있을 수 없다고 했다.
또 수용 금지 규정은 수용 성립의 요건으로서 투자자산 전체에 대한 완전한 또는 매우 실질적인 35)
36)
Glamis Gold, Ltd. v. The United States of America, UNCITRAL, Award, Jun 8, 2009, para.356.
Grand River Enterprises Six Nations, Ltd., et al. v. United States of America, UNCITRAL, Award, Jan 12, 2011, para.128.
46
권리 박탈을 요구하지만, 투자자의 사업은 여전히 수익 가능한 상태에 있는 이상 수용은 발생하 지 않는다고 했다.
(3) 간접 수용 성립 기준의 명확화
과거의 중재 판정에서는 간접 수용의 성립을 판단하는 기준으로서 투자자산의 손해, 투자자 의 합리적 기대의 침해, 정부 행위의 목적 및 성격과 같은 요소를 고려했다.37) 최근 투자협정에서 는 이러한 판단 기준을 명문으로 규정하는 경우가 증가하고 있다.
이러한 규정들은 일반적으로 세 가지 정도를 중요하게 규정하고 있다. 첫째, 정부 규제에 의한 권리 침해의 정도를 보는 것이다. 그러나 단서와 같이 경제적 침해의 단독적 효과만으로는 간접 수용의 성립을 결정할 수 없다. 따라서 정부 규제 탓에 투자자산의 가치가 전면적으로 손상되었다 해도 그것만으로 즉시 수용이 성립하는 것은 아니기 때문에 종합적으로 판단해야 한다. 둘째, 투 자자의 합리적인 기대(expectation)를 해치는가 하는 점이다. 법의 일반 원칙으로써 이용되는 신 뢰 보호의 법리에 해당한다. 즉, 개별 투자자가 투자 유치국 정부와의 관계 속에서 합리적으로 기 대할 수 있는 신뢰를 했지만, 정부가 그에 반하는 행위를 하여 투자자에게 손해를 끼쳤을 때는 위 법성 있는 이익 침해라고 보는 것이다.38)
따라서 문화정책과 관련된 분야도 기존에 투자 유치국 정부가 강한 규제를 해올 때에는 더욱 규제가 강화되고 외국 기업의 사업 활동이 제약되었다고 해도 투자자의 합리적 기대의 침해를 입 증하는 것은 더 어려워질 것이다. 최종적으로는 규제의 목적 · 성질의 정당성 및 중요도를 심사하 는 것이다. 즉, 적절한 절차로 도입되어 중요한 공익 실현에 이바지하는 규제일수록, 간접 수용에 해당하지 않는 것으로 판단될 가능성이 커진다. 과거 중재판정은 원칙적으로 일반적이고 무차별 규제 조치로서 신의 성실 및 적정 절차의 규칙에 따라 수용된 것은 보상의 의무를 발생시키지 않 는다고 한 것도 있다.39) 문화정책에 관한 규제가 어떠한 공익 촉진적 성격을 띤다고 하면, 이 단계 에서 고려될 것이다.
그런데 실제 중재 사례에서는 이상의 3가지 판단 요소 중 경제적 침해의 정도가 불충분하고, 수 용을 구성할 정도로 전반적인 투자 가치의 훼손이 있었다고는 말할 수 없다는 이유로 청구가 기각 되는 경우가 많다. 그러나 만일 중대한 경제적 침해의 존재가 인정되더라도, 정부 규제의 공익성·
37)
38)
39)
간접 수용 성립의 판단 기준을 최초로 미국의 최고재판소에서 정식화했다. Cf. US Supreme Court, Penn Central Transp.
Co. v. New York City, 438 U.S. 104 (1978), 124.
See, e.g., El Paso Energy International Company v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/15, Award, Oct 31, 2011, para.240.
이 기대의 요소에서 중요한 것은 Grand River 사건의 담배 산업과 같이 일반적으로 강한 규제의 대상이 되어온 분야인 지 여부에 따라 간접 수용의 성립 및 용이성도 달라진다는 것이다. 예를 들면, 한미 FTA 부속서 11-나(수용) 각주 18은 다음과 같다. 더욱 명확히 하기 위하여, 투자자의 투자에 근거한 기대가 합리적인지 여부는 관련 부문에 있어 정부 규제 의 성격 및 정도에 부분적으로 의존한다. 예컨대, 규제가 변경되지 아니할 것이라는 투자자의 기대는 규제가 덜한 부문 보다는 규제가 심한 부문에서 합리적일 가능성이 더욱 낮다.
47 정당성도 매우 높은 경우, 종합적 판단 결과가 어떻게 되는지가 문제다. 즉, 3가지 판단 요소의 상 호 관계를 어떻게 파악하는지가 그 핵심이다. 이것은 특히, 문화정책상 규제와 같이 정부의 공익적 규제와 투자자의 권리가 정면에서 충돌하는 경우 수용 여부를 좌우하는 중요한 문제가 된다.
이 점에 대해, 규제의 목적과 수단의 균형이라는 관점에서 일정한 판단 기준을 이끌어내려는 것이 이른바 비례성(proportionality)의 원칙이다. 비례성의 원칙은 이미 간접 수용에 관한 몇 가지 중재 판정에서 이용되고 있으며, 가치 조정을 하는 원리로서 앞으로 더욱 이용이 증가할 가능성 도 있다.
4. 비례성의 원칙
1) 간접 수용의 판단 기준으로서 비례성의 원칙
일반적으로 비례성이란 실현하고자 하는 목적의 중요도에 비해, 사용되는 수단에 의해 발생 하는 피해가 균형을 잃지 않는 것을 의미한다. 이는 헌법 소송의 맥락에서 헌법상 보장된 각종 기 본권이나 이익이 서로 대립하는 어떤 권리를 실현하기 위해 다른 권리를 제약하고 희생해야 한다 면 어느 것을 희생하고 어느 것을 실현하는가 하는 가치 선택의 원리로 사용된다. 즉, 어떤 공익 의 실현을 목적으로 특정 인권을 제약하는 규제를 정부가 할 경우, 인권의 제한 때문에 얻을 수 있 는 이익과 잃을 수 있는 이익을 비교 형량하여 이익이 큰 경우에는 그 인권의 제한을 합헌으로 하 는 것이다.
또한 학설은 비례성의 원칙을 이론적으로 더욱 정교한 시도가 이루어지고 있다. 비록 중요도 가 높은 공익을 추구하는 규제라도 사용되는 수단이 불필요하거나 균형 잃은 투자자산의 가치를 훼손하는 것이라면 간접 수용에 해당한다는 판단이 성립할 수 있다. 문화정책에 관한 규제에서도 간접 수용에 해당하는지는 추구하는 문화적 가치의 중요도와 해당 투자자가 입는 경제적 침해의 비교 형량에 따라 어디까지나 개별 사안으로 평가되는 것이므로 구체적으로 어떤 형태의 비교 형 량이 이루어지는지를 알아야 할 것이다.
2) Tecmed 대 멕시코 사건
스페인 기업인 Tecmed는 멕시코 소노라 주(州)가 직영해오던 위험폐기물 처리시설을 민영 화하는 경매에 참여하여 연방정부로부터 동 시설 부지와 운영권을 낙찰 받고 계약 기간 1년(갱신 가능한 조건)으로 폐기물처리 허가를 받아 운영했다. 시민단체는 폐기물 처리시설이 인구밀집 지 역의 주변에 있음을 이유로 반대시위를 계속했고, 멕시코 정부는 청구인이 사업장 내에 규정을 초 과하여 폐기물을 보관하는 등 환경법을 위반했다는 이유로 면허 갱신을 거부하고 시설 폐쇄를 명 령했다. 투자 중재에서 멕시코는 이 사건의 조치가 환경 및 위생의 보호를 목적으로 한 공익적임
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을 주장했다. 이에 대해 중재판정부는 이러한 조치가 간접 수용을 구성하는지는 해당 조치가 보호 하고자 하는 공공이익 및 투자재산에 법적으로 부여된 보호와 비교했을 때 균형적(proportional) 인가 여부에 달렸다고 했다.40) 즉, 추구되는 공익과 이용되는 수단(투자자 권리의 침해) 사이에, 합리적인 비례성의 관계(reasonable relationship of proportionality)가 있으면, 간접 수용을 구성하 지 않는다고 하는 생각을 나타냈던 것이다.41) 게다가 중재판정부는 멕시코가 주장하는 규제 목적 을 부정하고 진정한 목적은 지역 주민의 압력에 대처하려는 것이라고 했다. 따라서 이 조치는 목 적의 정당성이 인정되지 않고, 투자자가 입은 막대한 손해가 강조되고 간접 수용의 성립을 인정 받게 되었다.
3) LG&E 대 아르헨티나 사건
1990년대 초 아르헨티나는 가스 사업의 민영화를 목적으로 외국 투자자의 출자를 유치하기 위 해, 가스요금을 미 달러로 연결하여 미국의 물가지수에 연동시켜 반년마다 조정하는 것을 입법으 로 보증했지만, 이후 1990년대 말까지 거시경제 위기의 진행으로 이 약속을 폐기했다. 이에 대해 투자 중재는 우선 일반론으로서 정부의 조치가 수용 성격을 띠는지를 판단하려면, 그 조치가 취해 진 이유와 효과의 분석을 균형 있게 할 필요가 있다고 했다. 게다가 국가는 사회적 · 일반적인 복리 를 목적으로 하는 조치를 할 권리가 있고, 그 경우 추구하는 요구에 대해 국가의 행위가 명백하게 균형을 잃은 것(obviously disproportionate)이 아니라면 어떠한 배상 책임도 지지 않는다는 견해를 보였다. 이런 조치에 관해서는 투자자가 입은 경제적 침해가 전체 가치 박탈의 수준에 도달하지 않 았으며, 수용에 상당한 침해가 발생하지 않았다고 결론지었다.
4) OEPC 대 에콰도르 사건
에콰도르에서 유전 개발 사업의 허가가 있는 미국 기업이 당국의 허가를 받지 않고 개발권 일 부를 타 기업에 이전한 것(이는 국내 법령에 위반)에 대해, 투자 유치국 정부가 제재로서 부과한 계약 파기의 조치가 균형을 잃은 것이라고 다루었다. 중재판정부는 비례성 원칙이 이미 투자 중 재에서 널리 이용되는 것을 지적하고 본 조치보다 완만한 대체 조치가 존재하지 않는지와, 존재 하지 않는다면 본 제재는 투자자에 의한 법령 위반의 대응으로서 균형성을 가졌는지를 검토했다.
대체 조치에 관해서는 투자자에게 손해배상의 청구나 본 계약을 투자 유치국에 유리하게 다시 체 결하는 것 등이 가능했다고 했다. 또한 균형성에 대해서는 투자 유치국 정부는 유사한 위법행위의 40)
41)
Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB (AF)/00/2, Award, 29 May 2003, para.122.
비례성에 있어 고려해야 할 요소는 투자자가 갖는 정당한 기대, 규제가 추구하는 이익의 중대성, 규제 영향의 크기, 규제 가 특정의 투자자에게 불공평하게 영향을 주지 않는지 여부 등이다.
49 발생을 억제하고 법령 준수의 중요성을 재차 강조하는 것이 조치의 목적이라고 주장하고, 그 정 당성은 이해할 수 있지만 그러한 행정상 목적과 투자자 이익과의 균형을 잡는 것이 비례성 원칙 의 요청이라고 했다. 그리고 투자자가 입는 손실은 법령 위반의 정도에 비추어도, 또 추구하는 목 적의 중요도 및 실효성에 비추어도 균형을 잃었다고 결론지었다. 따라서 본 건은 비례성의 원칙 이 적용되어 조치의 목적과 수단의 사이에 필요성 · 균형성이 모자란 것을 이유로 간접 수용의 성 립이 인정된 것이다.
5. 공정 형평한 대우
1) 정당한 기대의 보호공정 형평한 대우의 판단 기준은 투자 유치국 정부의 행동에서 투자자가 갖게 되는 정당한 기대(legitimate expectation)의 보호다. 즉, 일반적으로 투자자가 예상하는 상태의 실현이 정부의 행위에 의해 저해된 경우(예를 들면, 예견 가능성이 없는 갑작스러운 제도 개정에 의해 투자자의 계획이 좌절하거나 투명성이나 합리성이 부족한 행정 결정에 따라 사업이 손해를 입는 등)에 공 정 형평한 대우 의무의 위반을 물을 수 있다. 무엇보다 투자자가 어떠한 기대를 하는 것이 정당한 지는 개개별 상황에 따라 결정된다. 그런 의미에서 공정 형평한 대우는 문맥 의존적인 의무다. 투 자 유치국의 법제도나 사회 상황, 정부의 행동양식, 투자자와 협상 경위 등을 종합적으로 고려하 여 사안마다 공정한 판단 기준에 도달하는 것이다.42) 그렇다면 투자 유치국이 공익 촉진적인 규 제를 도입하여 외국 투자자의 권리가 침해되었을 때 공정 형평한 대우의 위반을 물을 수 있을 것 인가가 문제다.
우선 일반론으로 투자한 시점에서 투자자가 전제로 한 법적 환경이 그 후에도 전혀 변화하지 않는 것까지 기대할 수 없다. 투자 유치국은 공익을 위해 사후적으로 규제를 도입할 수 있는 정당 한 권한을 가지고 있기 때문에 투자자의 기대는 이를 고려해 분석해야 한다. 단지 예를 들면, 기존 법제도 아래에서 투자자에게 투자 유치를 위한 특별한 약속이나 보증이 이루어져 그것이 투자하 는 중요한 유인이 되었을 때는 그것을 변경하는 것은 공정 형평한 대우 위반을 구성할 수 있다. 즉, 법제도의 안정성에 대해 투자자가 정당한 기대를 할 수 있는 상황이 있었을 때는 공정 형평한 대 우로 보호되는 것이다.
다음으로, 투자 유치국에 의한 외국 투자자의 취급에서 자의성, 불투명성, 비일관성, 적정 절차 의 결여 등이 나타날 때에는 공정 형평한 대우의 위반이 가장 전형적으로 인정된다. 말하자면 불 42) 어떤 중재판정은 정당한 기대에 대해 해당 투자에 대한 사실뿐 아니라, 투자 유치국에 존재하는 정치적·사회경제적·
문화적·역사적 상황도 포함해 모든 사정을 고려해야 한다고 했다. Duke Energy Electroquil Partners & Electroquil S.A.
v. Republic of Ecuador, ICSID Case No. ARB/04/19, Award, Aug 18, 2008, para.340.
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합리하고 신의성실이 없는 투자 유치국의 행위를 폭넓게 커버할 수 있는 것이 본 규정의 특징이 다. 또한 이러한 의미에서 주목할 수 있는 것은 비례성이 부족한 조치는 공정 형평한 대우에도 위 반될 수 있다는 점이다. 즉, 추구하는 공익에 비해 균형을 잃는 과도한 권리침해를 입지 않는 것을 정당하게 기대할 수 있다.
2) Joseph Charles Lemire 사건
우크라이나의 Gala 라디오 방송국의 주주인 미국인이 우크라이나 정부의 라디오 주파수의 할 당 조치를 놓고 중재를 제기했다. Gala사는 6년 동안 총 200회 이상 주파수 취득 신청을 했지만, 결 국 지방의 작은 마을에 대한 주파수 하나를 허가했다. 한편, 경쟁사는 수십 개의 주파수 허가를 받 았기 때문에 신청인은 정부의 행위가 자의적 · 차별적이라고 보고 공정 형평한 대우의 위반을 주 장했다. 중재판정은 증거에 의해 정부 행위의 자의성이 명확하게 입증된 여러 결정에 대해, 공정 형평한 대우 위반을 인정했다.43)
이 사건의 또 다른 흥미로운 점은 우크라이나가 2006년 법 개정에 의해 적어도 50%는 우크라 이나에서 제작된 음악을 방송하도록 라디오 방송국에 의무화한 것에 대해 신청인이 투자협정상 이행의무(performance requirement) 금지조항의 위반을 주장한 것이다. 이에 대해 우크라이나는 새로운 규제의 도입은 주권적 재량의 범위 내이며, 투자자의 정당한 기대를 침해하지 않는다고 하 고, 공정 형평한 대우의 이념에 끌어들인 형태의 반론을 했다.
중재판정부는 어디까지나 방론이라고 하면서 본 규제가 정당한 기대를 해치는지에 대해서는 다음과 같은 견해를 나타냈다. 우크라이나는 주권국가로서 의회 및 정부가 결정한 국민의 공공복 리를 보호하기 위해 규제를 하고 법률을 제정하는 고유 권한을 가진다. 이 전권은 국가의 독자적 문화정책을 결정하는 규제의 제정에도 미친다. 자국의 음악에 대한 지원은 문화적 전통과 국민의 정체성을 보존 · 강화하는 국가정책을 효율적으로 반영할 수 있다. 입법의 목적이 사회에 깊게 뿌 리내린 문화적 · 언어적 특징에 관련되는 경우에는 국내 사항을 규제하는 국내 당국의 권리에 대해 국제법이 일반적으로 나타내는 고도의 경양(deference)은 한층 강화된다.
국민 문화의 보호에 대한 열망은 우크라이나만 그런 것은 아니다. 프랑스는 프랑스 라디오 방 송국에 대하여 프랑스 음악을 최저 40% 방송하도록 요구하고 있다. 포르투갈은 25~40% 포르투 갈 음악의 할당을 마련하고 있다. 다른 여러 국가도 같은 의무를 부과하고 있다. Plama 사건의 판 시처럼, 어떤 규칙은 세계의 여러 국가가 그것을 채택하는 경우에는 불공정 · 부적절 · 불형평 · 차 별적이라고 할 수 없다. 우크라이나 음악의 50% 규칙이 모든 방송국에 부과되고 있는 것을 고려 하면 그것은 BIT에 규정된 공정 형평한 대우의 기준을 충족한 것이라는 결론이 필연적으로 나오 43) Joseph Charles Lemire v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/06/18, Decision on Jurisdiction and Liability, Jan 14, 2010, pa-
ra.421.
