법의계통과 분류
2018년 1학기 토지공법
신한대학교 공공행정학과
3주차
학습도입(intro)
지난 2주에 걸쳐 법이란 무엇인가? 라는 질문과 무엇이 법인가?
라는 질문에 대해서 살 펴보았다. 이제 이번 주에는 세부적으로 법을 어떻게 나누고 구분할 수 있는지 살펴보도록 한다.
학습목표(object)
대륙법계와 영미법계의 차이를 안다.
공법과 사법의 구별에 대해서 설명할 수 있다.
법의 계층적 서열관계를 안다.
법의 계통
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법은 국가 또는 민족의 개별문화와 밀접한 연관을 맺으면서 발달하여 왔다. 따라 서 법은 각 민족마다 그 문화에 상응하여 독특한 특색을 지니게 된다.
그러나 어떤 민족의 문화는 타민족에 영향을 미칠 뿐만 아니라 때로는 융합하기 도 하여 수개민족에 공통하는 하나의 법영역이 형성되기도 한다. 이 때 형성되는 하나의 법영역을 법의 계통 또는 법계라고 한다.
법계는 그 자체의 독특한 특색을 가지면서도 다른 한편으로는 끊임없는 변천과 타 법계와의 교류를 거듭한다.
오늘날 대표적인 법계로서 대륙법계와 영미법계를 들 수 있다.
대륙법계
대륙법계는 게르만법, 로마법, 자연법의 세 가지 요소를 근간으로 하여 근대국가의 성립과 함께 형성되었으며, 오늘날 이 법계에 속하는 각국의법들은 모두 이 세 가 지를 적절히 응합한 것으로 되어 있다.
대륙법계의 모범적인 법으로는 프랑스민법전(1804년), 독일민법전(1896년), 스위 스민법전(1911년)을 들 수 있으며, 대륙법계라고 할 때에는 득일, 프랑스, 스위스를 중심으로 한 유럽대륙 여러 나라의 법군을 지칭하는 것이지만, 우리 나라와 일본 그리고 중국의 법도 이 법계에 속한다.
대륙법계의 법질서는 성문법을 중심으로 하여 조직적 일체를 이루고 있을 뿐만 아 니라 이론적인 면이 뛰어나고, 공법과 사법을 구별하는데 그 특색이 있다.
영미법계
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영국은 지리적인 관계로 대륙의 직접적인 영향이 적었던 탓으로 법분야의 경우 독 자적 성장과 발전을 할 수 있어서 독일 ․프랑스 등의 대륙 여러 나라들과는 전혀 이질적인 법계를 형성하였다.
이렇게 형성된 영국법은 미국이 영국의 식민지로 있을 당시부터 미국에 계수되었 고, 이는 다시 미합중국이 건설됨에 따라 독립적인 미국법으로 되었는데, 여기서 이른바 영미법이 등장하게 되고 이를 대륙법계와 구별하여 영미법계라 한다.
오늘날 영미법계에 속하는 나라로는 영 ․ 미 양국 외에 영연방 제국과 한때는 식 민지이었다가 독립을 한 나라들로서 캐나다(Canada), 오스트궤일리아(Australia), 뉴질랜드(New Zealand) 등이 있다.
영미법계
영미법계의 나라에는 법질서의 조직화 ․ 일반화보다 구체적인 사실을 존중하고, 개개의 사건에 대한 판례에 의하여 형성된 판례법이 중심으로 되어 있으며 체계적 이고 일반적인 법전이 없다(판례법주의, 불문법주의).
최근에는 판례법을 보충 ․수정하기 위하여 성문법이 많이 제정되었지만 그것도 특수한 법역에 한정되고 있다.
영미법은 보통법(common law)파 그 결함을 보정하기 위한 형평법(equity)의 이원 적 구조로 되어 있고, 원래 판례법 중심이어서 전통적으로 공법 ․ 사법을 구분하지 않는다.
그러나 근래에 형법 ․ 행정법분야의 성문법(제정법)이 많이 제정됨으로써 다소간 공․사법을 구별하려는 경향이 있다.
법의 분류
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법이라고 불리어지는 것들은 대단히 많다.
이처럼 각종 이름으로 불리어지는 법들을 일정한 분류목적에 맞추어 체계화하는 일은 법을 이해하는데 도움을 준다.
지금까지 학자들에 의하여 여러 가지의 분류방법이 이루어져 왔지만,
여기서는 ① 법의 비교에 의한 분류, ② 법의 횡적 관계에 의한 분류, ③법의 종적 관계에 의한 분류로 하여 세 가지 방법으로 분류하고자 한다.
법의 비교에 의한 분류
(1) 실체법과 절차법
이는 법률의 규정내용을 표준으로 한 구별이다.
실체법(substantivelaw)은 권리 ․ 의무의 실체, 다시 말해서 권리 ․ 의무의 발생, 소 멸, 종류, 내용, 효력 등을 규정한 법으로, 헌법, 형법, 민법, 상법 등을 들 수 있다.
한편, 절차법(adjective law)이란 권리 ․ 의무의 실현, 그러니까 권리 ․ 의무의 행사, 보전, 강제 등과 같은 절차를 규정한 법을 말한다. 형사소송법, 민사소송법, 파산법, 공탁법 등이 그러하다.
(2) 강행법과 임의법
이는 법률의 적용이 절대적이냐 임의적이냐를 표준으로 한 구별이다.
강행법은 당사자의 의사와는 관계없이 절대적으로 적용되는 법으로서 헌법, 형법,
법의 횡적 관계에 의한 분류
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공법과 사법의 구별필요성
공법과 사법은 상이한 기능을 수행하고 있다.
사법은 사적 자치의 원칙에서 출발하여 사인 상호간의 법률관계를 규율하며 이익 충돌이 생길 경우에 이를 조정하고 해결하는 것을 목적으로 하고 있다.
반면 공법은 공익과 사익을 조정하고 주된 공권력 주체인 국가를 대상으로 하여 그의 권한을 확정하고 제한하는 기능을 수행한다.
또한 공법관계인가 사법관계인가에 따라 적용될 법규와 법원칙을 달리하고 있다.
예를 들어 행정절차법은 행정주체의 공법작용에만 적용이 되며 사법작용에는 적 용되지 않는다. 한편, 행정행위나 공법상 계약은 공법만의 특유한 법제도이며, 행 정상의 강제집행은 공법상의 의무를 강제실현하기 위한 자력강제집행이고, 조세·
수수료·분담금 등은 공법상의 특유한 공과금제도로서 이들에는 사법상의 법원칙 이나 법규를 적용할 수 없다.
공법과 사법의 구별은 절차법적으로 분쟁해결을 위한 쟁송수단의 결정을 위하여 도 필요하다. 우리나라에 있어서 공법상의 분쟁은 헌법소송을 제외하고는 행정소 송절차에 따라 해결되며, 일심관할법원을 행정법원으로 하고 있다
공법과 사법 관계에 의한 분류
공법과 사법의 구별기준에 대한 여러 가지 학설이 존재한다.
공·사법의 구별과 관련하여 행정주체에 따라 판단한다는 주체설, 행정주체가 우월 적 지위에 있는지에 따라 판단한다는 성질설, 관계되는 법익이 공익인지 사익인지 에 따라 분류한다는 이익설 등이 주장되어 왔으나 오늘날에는 여러 기준을 모두 종합하려 고려하는 것이 통설이자 판례의 태도이다.
예를 들어,
등기청구권은 사인이 다른 사인에 대하여 등기신청에 협력할 것을 청구할 수 있는 권리로 사권이며 이를 둘러싼 법률관계는 사법관계(私法關係)에 해당한다. 그에 반 해 등기신청권은 국민이 등기관이라는 국가기관에 대하여 등기를 신청하는 권리 로서 공권이며 이를 둘러싼 법률관계는 공법관계(公法關係)에 해당한다.
채권관계는 원칙적으로 사법관계이다. 하지만 채무자가 변제하려 했으나 채권자
법의 종적 관계에 의한 분류
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수 많은 종류의 법령들은 그 내용이나 효력 등에 있어서 다른 법령과 중복되거나 모순되는 경우도 적지 않기 때문에 이른바 법 상호간의 우선을 정하는 원칙이 필 요하게 되었고, 그에 따라 오늘날까지 형성된 법원칙을 보면 다음과 같다.
(1) 법의 단계적 구조와 위헌법령심판 ․심사권
법령은 상하의 단계구조를 이루는 식으로 되어 있는 바, 여기서 상위의 법령은 하 위의 법령에 우월하고, 상위의 법령에 저촉(충돌)하는 하위의 법령은 효력을 가질 수 없게 된다. 이를 법의 형식적 효력의 문제라고 한다.
환언하면 국가법은 헌법-법률-명령-조례-규칙이라고 하는 계열적 상하관계로 되 어 있으며 이를 기본으로 한다.
법률이 헌법에 저촉하는 경우에는 법원의 제청에 의하여 헌법재판소가 그 위헌 여 부를 심판하여 하위인 법률의 효력을 부정한다. 즉 법률의 위헌심판권은 헌법재판 소가 가진다. 명령 ․ 규칙이 헌법이나 법률에 위반되는지 여부는 대법원이 심사한 다.
법의 종적 관계에 의한 분류
① 헌법헌법은 국민의 인권과 국가의 통치작용에 관하여 그 기본원리를 규정한국가 의 기본법으로, 그 효력에 있어서는 국내의 다른 모든 법에 우선하는 최고법 규이다.
② 법률법률은 헌법의 규정내용을 구체화하기 위하여 국회가 제정한 법규범을 말한 다. 다시 말하면, 입법기관인 국회에서 의결되어 대통령이 공포한 법으로, 헌 법보다 하위의 법인 것이다.
③ 명령입법은 원칙적으로 입법기관의 권능에 속하는 것이지만 예외적으로 입법기관 이외의 국가기관에게도 명령이라고 하는 형식으로 입법의 권능이 주어진다.
명령은 넓은 의미로는 입법기관 이외의 국가기관이 제정하는 법을 총칭하며, 좁은 의미로는 국가의 행정기관이 제정하는 법을 말한다.
이러한 명령은 법률보다 하위의 법으로, 명령에 의하여 법률을 개폐할 수 없
법의 종적 관계에 의한 분류
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④ 조례 ․규칙(지치법규)
자치법규란 지방자치단체가 법령의 범위 안에서 자치입법권에 의해 제정하는 자치에 관한 법규를 말한다, 이에는 지방의회의 의결을 거쳐 제정되는 조례와 지방자치단체장이 그 권한에 속하는 사무에 관련하여 제정하는 규칙이 있다.
특별법우선의 원칙/ 신법우선의 원칙
(1)특별법우선의 원칙
특별법은 일반법(보통법)에 우선한다는 원칙으로서, 여기서의 특별법이란 그 적용 대상과 범위 또는 그 효력 등에 있어서 일반법과 다른 특별한 규정을 하고 있는 법 을 말한다. 예를 들면 형법에 대한 특별법으로서 소년법 등을 들 수 있다.
(2)신법우선의 원칙
이는 A법과 B법의 내용이 모순적일 때에는 시간적으로 후에 제정된법(후법 또는 신법)이 전에 제정된 법(전법 또는 구법)보다도 우선한다는 원칙을 말한다.
법률불소급의 원칙
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새로이 제정되거나 또는 개정된 법이 그 이전의 관계에 적용되면 기득권을 해하거 나 예측을 뒤엎는 경우가 있어 법적 안정성을 해치게 된다.
그래서 일반적으로 법규는 소급효가 없다는 법률불소급의 원칙이 인정되고 있다.
특히 형벌에 관하여는 인권보호라고 하는 차원에서 사후법의 금지(곧 소급처벌의 금지)가 헌법에 정해져 있으며, 소급입법에 의한 국민의 참정권 제한이라든가 재 산권의 박탈도 금하고 있다.
그러나 이는 입법정책상으로 가능한 한 소급효를 인정하지 않을 것이 요망되는 원칙으로서, 신법적용이 도리어 관계인에게 유리하거나 소급적용 하더라도 기득 권의 침해가 없을 때 또는 침해한다 할지라도 소급시켜야 할 공익상(사회정책상) 의 필요가 있을 때에는 입법으로 불소급의 원칙이 배제되는 수가 있다.
