행정처분기준 정비방안 연구(III)

전체 글

(1)연구보고 2008 -. 행정처분기준 정비방안 연구(Ⅲ) The Study for Readjustment of the Standards for Administrative Disposition (Ⅲ). 연구자 : 강문수(부연구위원) Kang, Mun-Soo. 2008. 10. 31..

(2) 국문요약 ｢행정처분기준 정비방안 연구｣는 행정의 실효성과 국민의 권익보호 를 달성하기 위한 주요한 법제적 수단인 행정처분기준의 정립을 위한 목적으로 3개년에 걸쳐 수행되어 온 연구사업으로서, 1차년도인 2006 년에는 관련 전문가 자문에 근거하여 행정처분기준 지침안을 마련하 고 이를 바탕으로 경찰행정․보건행정․건축행정분야의 행정처분기준 의 정비방안을 연구한 바 있으며, 2차년도인 2007년에는 2006년도의 행정처분기준 정비지침안에 대한 검토와 개선에 근거하여 교육행정․ 경제행정․환경행정 분야의 행정처분기준의 정비방안을 연구하여 소 기의 성과를 얻은 바 있다. 제3차년도인 2008년에는 종래의 해정처분기준 정비지침안에 대한 검토와 아울러 무엇보다 실무적 실효성을 향상하기 위하여 보다 개별 적이고 구체적인 정비지침을 얻고자 노력하였으며, 이를 바탕으로 노 동행정․복지행정 분야의 행정처분기준의 정비방안을 연구하였다. 본 연구서는 “2008년도 행정처분기준 정비지침”에 관한 부분과 “각 행정분야별 행정처분기준 정비”에 관한 부분의 2원적 구성을 감안하 여 제1편, 제2편 및 제3편으로 구성하였다. 제1편의 구체적인 내용은 다음과 같다. 제2장에서는 2007년 행정처분기준 정비지침을 검토하였 다. 제1절에서는 2007년 행정처분기준 정비지침의 정립과 법적 함의 에 대해서, 제2절에서는 2007년 행정처분기준 정비지침의 평가와 개 선방안에 대해 고찰하였으며, 이를 근거로 새로이 수정․보완된 2008 년 행정처분기준 정비지침에 대해 고찰하였다. “2008년도 행정처분기준 정비지침”에 관한 내용으로서 행정처분기 준의 일반원칙을, “① 공무원과 국민의 입장에서 쉽게 알아볼 수 있도 록 정비한다. ② 행정법상 일반원칙을 처분기준의 정비원칙으로 활용 한다. 특히, 의무위반행위와 제재수단간 비례의 원칙과 법령간 유사의.

(3) 무위반행위에 대한 제재수단간 평등의 원칙적용을 우선적으로 고려한 다. ③ 일반적인 행정처분기준의 근거조항은 법률에 두되, 행정처분의 세부기준을 법률에서 정하는 것이 적당치 않은 경우에 한하여 이를 부령에 위임하는 형식으로 정비하는 것을 원칙으로 한다. 다만, 과징 금의 부과기준은 대통령령에 위임하는 형식으로 정비한다. ④ 포괄적 행정처분기준의 반복을 금지하도록 정비한다. ⑤ 상습위반자에 대해 제재를 강화할 필요가 있는 경우에 위반횟수에 따라 처분기준을 차등 화 하도록 한다. ⑥ 처분기준에서 정한 위반사항에 오류가 있는 경우 에는 즉시 정비한다. ⑦ 행정처분기준을 당해 처분의 성질에 비추어 논리적이고 기술적으로 가능한 한 구체적으로 기술한다.” 그리고 행정 처분기준에 있어 일반기준에 관한 정비지침을, “① 행정처분기준이 재 량준칙으로서의 성격을 가지고 있으므로 기속적 표현은 피하도록 정 비한다. ② 가중하거나 감경하는 경우에는 그 정도가 합리성을 유지 하도록 하며, 구체적인 근거를 명시하도록 하며, 최소한 동기 또는 의 무위반횟수를 고려하여 규정 할 수 있도록 한다. ③ 가중․감경기준 은 2분의 1 이하로 하는 것을 원칙으로 하되, 의무위반 행위와 제재 내용 간의 비례성이 유지될 수 있도록 필요에 따라서는 가중․감경기 준을 확대 또는 축소할 수 있도록 한다. ④ 영업정지에 갈음하는 과 징금부과의 경우에는 과징금부과사유는 영업정지처분사유와 일치시키 도록 한다. ⑤ 영업활동에 따른 사소한 신고의무위반은 신고의 법리 적 성격을 고려하여 허가취소사유로 하지 않는다. ⑥ 처분기준은 의 무위반행위의 유형에 따라 세분화해서 정하되, 가급적 절대기준이 아 닌 상한으로 제시하는 입법형식을 따른다. ⑦ 행정처분효과의 승계에 관한 규정은 행정처분기준이 아닌 직접 법률에서 명시적으로 규정하 도록 정비한다. ⑧ 행정쟁송결과 원고의 위법성은 인정되나 그 처분 이 과하다고 판결된 사건에 대하여 행정청이 당해 행정쟁송의 원인이 된 처분을 판결의 취지에 따라 일정한 정도 감하여 재처분할 수 있는.

(4) 근거규정을 마련하도록 정비한다.” 끝으로 개별기준을, “① 위반행위 란과 근거법령란을 정확하게 명시하여 정비한다. 그리고 “위반행위” 와 “근거법령”으로 용어를 통일하여 정비한다. ② 경고처분을 두는 경 우에는 그 법적 근거를 마련하도록 한다. ③ 위반주체에 따라 동일한 위반행위에 대한 제재를 달리할 필요가 있는 경우에는 의무위반주체 별로 처분기준을 마련하는 방안을 강구한다. ④ 과징금 상한액을 다 른 법령의 내용과 비교하여 합리적으로 정비 한다.”는 지침안을 수립 하였다. 제2편은 현행 법령상 노동․복지 등 각 행정분야별로 행정처분기준 의 운용 및 실태를 면밀히 조사․분석하는 동시에, 행정심판 결정례 를 통한 입법정책적인 시사점을 도출하여 2008년 행정처분기준 정비 지침 정립은 물로 향후 계속 진행되리라 생각되는 행정처분기준 정비 지침 정립에 대한 자료로서 제시하였다. 제3편은 전체요약 및 결론을 담고 있다. 이와 같은 연구를 통하여 예상될 수 있는 기대효과는 다음과 같은 점을 들 수 있다. 첫째, 현행 노동․복지 관련법령의 행정처분기준을 정확히 파악․분 석함으로써 행정처분기준의 실태를 정확하게 점검할 수 있고, 둘째 노동․복지 관련법령의 행정처분기준에 있어 즉각적이고 현실적인 개 정이 필요한 부분을 찾아내어 실질적인 정비안을 마련․제시하며, 셋 째 노동․복지 관련법령의 행정처분기준의 정비방안을 제시함으로써 법제처의 법령심사와 관련 부처의 행정처분기준에 대한 자체적인 정 비가 가능하게 됨으로써 법치행정을 실현할 수 있을 것이다. 그리고 넷째, 노동․복지 관련법령상 행정심판 결정례를 조사․분석하여 시 사점을 도출함으로써 향후 관련 정비지침의 개선을 위한 입법정책적 자료로서 가치를 가진다는 것이다. 다만 본 연구에 있어 아쉬운 점은, 각 행정영역별 주요국가(독일, 미국, 일본, 프랑스 등)의 특징을 도출.

(5) 하지 못하고 3개년간의 계속연구를 통하여 축적되어온 선행연구에 따 른 주요국가의 행정처분기준에 관한 일반적 특징에 근거한 우리나라 행정영역별 개선 지침안을 도출함으로 인하여 비교법적 연구가 가져 야 할 본래적인 의미를 다소 희석시킨 점이라 할 것이다. 그러나 종 래의 선행연구에서 알 수 있듯이 법제적 시스템이 상이한 외국의 법 제를 단순 소개하기보다는 이에 갈음한 우리나라 관련 행정영역별 행 정심판 재결례에 대한 조사와 분석은 향후 행정처분기준의 정립에 있 어 의미 있는 연구라 할 것이다. 참고로 이미 기술한 바와 같이, 3개년간에 걸친 연구성과의 축적에 관하여서는 본 연구와 아울러 “행정처분기준 정비방안 연구 종합보고 서”라는 제명으로 별책을 구성하여 종합적으로 집대성 하여 보았다.. ※ 키워드 : 행정처분기준 정비지침, 재량행위 투명화, 행정심판재결. 례, 노동행정, 복지행정.

(6) Abstract Nowadays, the standards for administrative disposition serve as an important legal means of achieving the effectiveness of administration and the protection of citizens’ rights and interests. Constantly changing and developing administration like a living organism requires the contents of laws and regulations governing such administration be changed accordingly. The standards for administrative disposition supplementing such laws and regulations must reflect the trends of such change thoroughly in such a manner that does not conflict with the upper laws and regulations and serves to promote citizens’ rights and interests in harmony with the public purpose of administration by properly adjusting the degree of administrative measures. However, the standards for administrative disposition set pursuant to current laws and regulations have various problems, which lead to many difficulties in administrative practices and the protection of citizens’ rights and interests. So, new standards for administrative disposition need to be established to solve such problems. In this context, this study examines in detail the contents of the existing standards for administrative disposition and presents the policy measures to establish new standards for administrative disposition with a view to serving the security of transparency in the exercise of discretionary powers and promoting citizens’ rights and interests. To this end, this paper establishes a guideline for improving the standards for administrative disposition and sets forth new standards for administrative disposition according to such a guideline. Such new standards are based on the general principles for improving administrative operations..

(7) This study categorizes the standards for administrative disposition into general standards and individual standards and then presents the policy measures to apply such standards to the detailed areas of administration such as Labor, Welfare etc.. ※ Key words : standards for administrative disposition, transparency. in the exercise of discretionary powers, Labor administration, Welfare administration,.

(8) 목 차. 국문요약 ········································································································· 3 Abstract ············································································································ 7. 제 1 편 행정처분기준 정비지침 검토 ······································· 15 제 1 장 서 론 ······························································································ 17 제 1 절 연구의 필요성 및 목적 ·························································· 17 제 2 절 연구내용과 방법 ······································································· 19. 제 2 장 행정처분기준 정비지침 ························································ 21 제 1 절 2007년 행정처분기준 정비지침 정립과 법적 함의 ····· 21 Ⅰ. 2007년 행정처분기준 정비지침의 정립 ···································· 21 Ⅱ. 2007년 행정처분기준 정비지침의 적용과 평가 ······················ 23. 제 2 절 2007년도 행정처분기준의 평가와 전개 ··························· 32 Ⅰ. 행정처분기준 정비지침의 일반원칙에 대한 평가 ·················· 32 Ⅱ. 행정처분기준의 일반기준의 정비지침 ······································ 36 Ⅲ. 행정처분기준의 개별기준의 정비지침 ······································ 40 Ⅳ. 정비지침의 추가검토내용 ···························································· 41. 제 3 절 2008년 행정처분기준 정비지침 정립 ······························· 43 Ⅰ. 2008년 행정처분기준 정비지침 ·················································· 43 Ⅱ. 정비지침의 주요내용 ···································································· 46.

(9) 제 4 절 2007년 정비지침과 2008년 정비지침 대조표 ················ 59 Ⅰ. 행정처분기준 정비지침의 일반원칙 ·········································· 59 Ⅱ. 행정처분기준 일반기준의 정비지침 ·········································· 60 Ⅲ. 행정처분기준 개별기준의 정비지침 ·········································· 61. 제 5 절 소 결 ····························································································· 62. 제 2 편 개별행정분야 행정처분기준 정비방안 ·················· 63 제 1 부 노동행정분야 행정처분기준 정비방안 ······················ 65 제 1 장 서 론 ······························································································ 67 제 2 장 현행 노동행정법령의 행정처분기준 분석 ·················· 69 제 1 절 서 론 ····························································································· 69 Ⅰ. 노동행정의 법적성격 및 특성 ···················································· 70 Ⅱ. 노동행정의 행위형식 ···································································· 76 Ⅲ. 노동행정의 실효성확보수단과 권리구제 ·································· 80. 제 2 절 개별법령에 규정된 행정처분기준 ······································ 83 Ⅰ. 노동행정분야 관련법제 현황 ······················································ 83 Ⅱ. 노동행정법상 행정처분기준 분석 ············································ 159. 제 3 장 노동분야 행정심판청구사건의 주요 유형별 사례분석 ··· 169 제 1 절 서 론 ··························································································· 169 제 2 절 주요 유형별 사례와 시사점 ··············································· 170.

(10) Ⅰ. 사업종류 변경과 산재보험료의 소급징수 ······························ 170 Ⅱ. ｢고용보험법｣상 고용안정사업(지원금․장려금) 관련 분쟁 ···· 178 Ⅲ. 체당금 관련 분쟁 ········································································ 192 Ⅳ. 보험사무대행지원금의 지급거부와 관련된 분쟁 ·················· 202. 제 3 절 소 결 ··························································································· 209. 제 4 장 현행 노동행정관련법령 행정처분기준의 정비방안 ··· 211 제 1 절 노동행정법령의 정비지침 ··················································· 211 Ⅰ. 노동행정분야 법령의 행정처분기준 정비지침의 일반원칙 ···· 211 Ⅱ. 노동행정분야 법령의 행정처분기준 일반기준의 정비지침 ···· 212 Ⅲ. 노동행정분야 법령의 행정처분기준 개별기준의 정비지침 ···· 212. 제 2 절 산업안전보건법 ······································································· 213 Ⅰ. 정비지침의 일반원칙 ·································································· 213 Ⅱ. 일반기준의 정비지침 ·································································· 225 Ⅲ. 개별기준의 정비지침 ·································································· 242. 제 3 절 남녀고용평등과 일․가정 양립 지원에 관한 법률 ··· 243 Ⅰ. 정비지침의 일반원칙 ·································································· 243 Ⅱ. 일반기준의 정비지침 ·································································· 247 Ⅲ. 개별기준의 정비지침 ·································································· 252. 제 5 장 요약 및 결어 ··········································································· 255. 제 2 부 복지행정분야 행정처분기준 정비방안 ···················· 259 제 1 장 서 론 ···························································································· 261.

(11) 제 2 장 현행 복지행정법령의 행정처분기준 분석 ················ 263 제 1 절 서 론 ··························································································· 263 제 2 절 사회복지행정법의 법리적 성격과 특성 ························· 265 Ⅰ. 사회복지행정법의 체계 및 기본원리 ······································ 265 Ⅱ. 사회복지행정법상의 행정처분의 유형과 법적성질 ·············· 271 Ⅲ. 사회복지행정법상의 행정처분기준 ·········································· 277. 제 3 절 개별법령에 규정된 행정처분기준 ···································· 280 Ⅰ. 복지행정분야 관련법제 현황 ···················································· 280 Ⅱ. 보건ㆍ복지 행정처분의 검토 및 문제점 ································ 333. 제 3 장 복지분야 행정심판청구사건의 주요 유형별 사례분석 ··· 335 제 1 절 서 론 ··························································································· 335 제 2 절 주요 유형별 사례와 시사점 ··············································· 336 Ⅰ. 자격면허 관련 분쟁 ···································································· 336 Ⅱ. 과징금 부과처분에 대한 분쟁 ·················································· 348 Ⅲ. 요양기관 업무정지처분 관련 분쟁 ·········································· 357. 제 3 절 소 결 ··························································································· 365. 제 4 장 현행 복지행정관련법령 행정처분기준의 정비방안 ···· 367 제 1 절 노동행정법령의 정비지침 ··················································· 367 Ⅰ. 복지행정분야 법령의 행정처분기준 정비지침의 일반원칙 ···· 367 Ⅱ. 복지행정분야 법령의 행정처분기준 일반기준의 정비지침 ··· 368 Ⅲ. 복지행정분야 법령의 행정처분기준 개별기준의 정비지침 ···· 368.

(12) 제 2 절 모자보건법 ················································································ 369 Ⅰ. 정비지침의 일반원칙 ·································································· 369 Ⅱ. 일반기준의 정비지침 ·································································· 376 Ⅲ. 개별기준의 정비지침 ·································································· 381. 제 3 절 영유아보육법 ··········································································· 384 Ⅰ. 정비지침의 일반원칙 ·································································· 384 Ⅱ. 일반기준의 정비지침 ·································································· 391 Ⅲ. 개별기준의 정비지침 ·································································· 397. 제 5 장 요약 및 결어 ··········································································· 399. 제 3 편 결 론 ························································································· 403 참고문헌 ····································································································· 415.

(13) 제 1 편 행정처분기준 정비지침 검토.

(14) 제1장 서 론. 제1장 서 론 제 1 절 연구의 필요성 및 목적 일반적으로 행정처분기준이란 법령을 위반한 자에 대한 제재적 행 정처분의 기준이 되는 재량준칙을 말한다. 행정은 끊임없이 변화․발 전하는 생명체와도 같기 때문에 이를 규율하는 관련법령의 내용도 그 에 맞추어 변화하여야 하고, 이를 보조하는 행정처분기준은 변화하는 제반내용들을 빠짐없이 반영하여 상위법과의 관계에서 모순이 없어야 하며, 무엇보다도 처분양정을 합리적이고 적정하게 마련하여 국민의 권리와 이익이 행정의 공익목적에 희생되는 일이 없도록 조율하여야 할 사명을 가지고 있다. 때문에 이러한 행정처분기준의 운용과 관련 하여 행정의 재량권문제는 항시 함께 논의되어져 온 바 있다. 종래의 사후적 사법적 통제시스템의 가동이 재량권 행사의 투명성 확보에 일 정한 본질적인 한계를 드러냄에 따라 재량권 행사의 투명성 확보를 위한 근본적인 패러다임의 전환이 강력히 요청되었다. 다시 말하면 재량에 대한 절차적 통제의 필요성이 요청되었고 여기에 부응한 것이 사전적 통제시스템으로서의 절차법상 행정처분기준의 설정 및 공표를 통한 새로운 방식의 채택이라 하겠다. 즉, 행정절차법상 “처분기준의 설정 및 공표제도”로 나타난 것이다. 이는 재량과 행정규칙의 영역을 절차법적으로 접근했다는 점 및 기존의 행정규칙을 법적인 영역으로 끌어들였다는 점에 행정법적 의의를 찾을 수 있음이 현재까지의 행정 처분기준에 관한 법리적 전개라 고려된다. 그런데 현행법령에 의한 행정처분기준을 보면, 행정처분기준이 설정 되어 있더라도 ①사실상 사문화되어 있는 경우, ②불명확하여 이해하 기 어려운 경우, ③비례의 원칙 등 행정법의 일반원칙을 위배한 경우,. ④상위법과 모순이 있는 경우, ⑤상위법에 법적 근거가 없는 경우 등 17.

(15) 제 1 편 행정처분기준 정비지침 검토. 문제점들이 드러나고 있어 결과적으로 행정실무에서도 상당한 곤란을 겪고 있고 행정의 상대방인 국민 역시 이로 인해 권익을 침해받는 등 적지 않은 문제점을 노출시키고 있어 행정처분기준에 대한 전반적인 정비필요성이 지속적으로 제기되어 왔다. 이와 같은 문제인식에 기초하여 현행 법령상 행정처분기준을 세부 적으로 검토하고 구체적인 처분기준을 새로이 체계화하여 재량권 행 사의 투명성의 확보 및 향상,1) 국민의 권익을 도모하고자 2006년에 처음으로 이 연구를 수행하였다. 그리하여 행정처분기준 정비지침을 설정하여, 이 정비지침에 따라 경찰행정분야, 보건행정분야, 건축행정 분야 등의 행정처분기준을 정비하였다. 행정처분기준의 정비에 있어 서는 정비지침의 일반원칙에 따르고, 행정처분기준의 체계에 따라 일 반기준과 개별기준으로 나누어 지침을 설정하였다. 1차년도인 2006년에 연구진들이 주력한 것은 “행정처분기준의 정비 지침”을 도출하는 작업이었다. 이 작업은 행정처분기준에 대한 구체적 인 분석을 전제로 하기 때문에 적지 않은 어려움이 있었다. 고심 끝 에 정립한 “행정처분기준의 정비지침”을 구체적으로 경찰행정․보건 행정․건축행정 분야의 행정처분기준의 정비에 실질적으로 적용하였 지만, “행정처분기준의 정비지침”이 완결무결한 것이 아니기 때문에 2 차년도인 2007년도에는 법제처 법제관, 실무가, 대학교수 등의 자문 하에 “행정처분기준 정비지침”의 문제점을 면밀히 검토하여 수정․보 완하는 것을 연구목표 중의 하나로 설정하였으며, 이를 교육행정분야, 문화행정분야, 경제행정분야 및 환경행정분야의 행정처분기준의 정비 에 도입․적용하여 소기의 성과를 얻은 바 있다.. 1) 재량행위 투명화에 대해서는 김재광․김민호․김성수․박균성․조태제, ｢재량행 위 투명화를 위한 법령정비지침 수립｣, 한국법제연구원, 2004 ; 김재광․박영도, ｢ 재량행위 투명화에 따른 법령정비 효과분석기법 연구｣, 법제처․한국법제연구원, 2005 참조. 18.

(16) 제1장 서 론. 그러나 이와 같은 연구진의 부단한 노력에도 불구하고 종전의 행정 처분기준 정비지침에 대한 집행 공무원의 실무상 적용에 있어 어려움 과 학계에서의 법리적 문제점을 제기한 바, 연구 종결기인 3차년도에 있어서는 무엇보다 행정처분기준 정비지침의 실무상 효용성과 처분기 준절차에 대한 법리적 문제를 중심으로 2007년도의 행정처분기준 정 비지침을 새로이 보완․정립하고자 하였다.. 제 2 절 연구내용과 방법 이 보고서는 연구목적에 상응하여 “2008년도 행정처분기준 정비지 침”에 관한 부분과 “각 행정분야별 행정처분기준 정비”에 관한 부분 의 2원적 구성을 감안하여 제1편, 제2편 및 제3편으로 구성한다. 제1 편은 “2008년도 행정처분기준 정비지침”을, 제2편은 노동․복지 등 각 행정분야별로 행정처분기준의 정비방안을 구체적으로 고찰한다. 제3 편은 전체요약 및 결론을 담고 있다. 제1편의 구체적인 내용은 다음과 같다. 제2장에서는 2007년 행정처 분기준 정비지침을 검토하였다. 제1절에서는 2007년 행정처분기준 정 비지침의 정립과 법적 함의에 대해서, 제2절에서는 2007년 행정처분기 준 정비지침의 평가와 개선방안에 대해 고찰하였으며, 이를 근거로 새 로이 수정․보완된 2008년 행정처분기준 정비지침에 대해 고찰하였다. 그리고 제2편은 현행 법령상 노동․복지 등 각 행정 분야별로 행정 처분기준의 운용 및 실태를 면밀히 조사․분석하는 동시에, 행정심판 결정례를 통한 입법정책적인 시사점을 도출하여 2008년 행정처분기준 정비지침 정립은 물로 향후 계속 진행되리라 생각되는 행정처분기준 정비지침 정립에 대한 자료로서 제시하였다. 그리고 제 3 편은 결론으로 제1편과 제2편에서 연구한 결과를 요약․ 정리하는 것으로 하였다.. 19.

(17) 제 1 편 행정처분기준 정비지침 검토. 연구방법으로는 ① 문헌․법령 조사연구, ② 비교법적 연구, ③ 입 법정책적 연구, ④ 워크샵, 전문가 회의 및 연구자문 등 다양한 방법 을 활용하였다. 이 중에서 연구의 실효성과 정책 활용도 제고를 위해 수차례의 워크샵 개최를 통해 학계 및 법제처 법제관 등 정부부처 실 무자 등 전문가들의 광범위한 참여를 도모하고자 노력하였다. 이 연구를 통하여 예상될 수 있는 기대효과는 다음과 같은 점을 들 수 있다. 첫째, 현행 노동․복지 관련법령의 행정처분기준을 정확히 파악․분 석함으로써 행정처분기준의 실태를 정확하게 점검할 수 있다. 둘째, 노동․복지 관련법령의 행정처분기준에 있어 즉각적이고 현실적 인 개정이 필요한 부분을 찾아내어 실질적인 정비안을 마련․제시한다. 셋째, 노동․복지 관련법령의 행정처분기준의 정비방안을 제시함으 로써 법제처의 법령심사와 관련 부처의 행정처분기준에 대한 자체적 인 정비가 가능하게 됨으로써 법치행정을 실현할 수 있을 것이다. 넷째, 노동․복지 관련법령상 행정심판 결정례를 조사․분석하여 시 사점을 도출함으로써 향후 관련 정비지침의 개선을 위한 입법정책적 자료로서 가치를 가진다.. 20.

(18) 제 2 장 행정처분기준 정비지침. 제 2 장 행정처분기준 정비지침 제 1 절 2007년 행정처분기준 정비지침 정립과 법적 함의 Ⅰ. 2007년 행정처분기준 정비지침의 정립 2006년도 행정처분기준의 정비에 근거하여 그 지침 설정에 있어서 는 정비지침의 일반원칙에 따르고, 행정처분기준의 체계에 따라 일반 기준과 개별기준으로 나누어 지침을 설정함을 유지하고자 하였다.2). 1. 행정처분기준 정비지침의 일반원칙 2007년 정비지침의 일반원칙. ① 제재적 행정처분에 한정하여 정비한다. ② 일반적인 행정처분기준의 근거조항은 법률에 두되, 원칙적으로 행정처분의 세부기준은 부령에 위임하는 형식으로 정비한다. 다만, 과징금의 부과기준 은 대통령령에 위임하는 형식으로 정비한다.. ③ 비례원칙, 평등원칙 등 행정법상 일반원칙에 따라 정비한다. ④ 포괄적 행정처분기준의 반복을 금지하도록 정비한다. ⑤ 처분기준에서 정한 위반사항에 오류가 있는 경우에는 즉시 정비한다. ⑥ 상습위반자에 대한 처분기준을 강화하도록 정비한다. ⑦ 공무원과 국민의 입장에서 쉽게 알아볼 수 있도록 정비한다. ⑧ 행정처분기준을 매우 구체적으로 설정한다. ⑨ 공표된 것과 다른 기준에 의하여 처분을 한 경우에는 행정청은 합리적 근 거를 제시하여야 한다.. 2) 김재광․최철호․강문수, ｢행정처분기준 정비방안연구(Ⅰ)｣(한국법제연구원, 2006), 137면 이하 참조.. 21.

(19) 제 1 편 행정처분기준 정비지침 검토. 2. 행정처분기준의 일반기준의 정비지침 2007년 일반기준의 정비지침. ① 행정처분기준이 재량준칙으로서의 성격을 가지고 있으므로 기속적 표현은 피하도록 정비한다.. ② 가중하거나 감경하는 경우에는 그 이유와 근거를 명시하도록 한다. ③ 가중․감경기준이 획일적으로 2분의 1 이하의 범위 내로 되어 있는 경우 에는 가중․경미한 행위의 정도에 따라 3분의 1 또는 그 이하로도 할 수 있도록 한다.. ④ 과징금 부과대상에서의 제외 여부는 과징금 처분기준에서 정하도록 정비한다. ⑤ 영업정지에 갈음하는 과징금부과의 경우에는 과징금부과사유는 영업정지 처분사유와 일치시키도록 한다.. ⑥ 영업신고의무위반에 대해서는 종국적으로 허가취소가 아니라 영업소 폐쇄 등의 조치를 취하도록 정비한다.. ⑦ 신고 등 의무위반에 대한 과태료 부과시에는 반드시 금액의 상한선을 설 정하고, 과태료금액을 위반행위에 비례하도록 세분화하여 정비한다.. ⑧ 행정처분효과의 승계에 관한 규정은 행정처분기준이 아닌 직접 법률에서 명시적으로 규정하도록 정비한다.. ⑨ 행정쟁송결과 원고의 위법성은 인정되나 그 처분이 과하다고 판결된 사건 에 대하여 행정청이 당해 행정쟁송의 원인이 된 처분을 일정한 정도 감하 여 재처분할 수 있는 근거규정을 마련하도록 정비한다.. 3. 행정처분기준의 개별기준의 정비지침 2007년 개별기준의 정비지침. ① 위반행위란과 근거법령란을 정확하게 명시하여 정비한다. 그리고 “위반행 위”와 “근거법령”으로 용어를 통일하여 정비한다.. 22.

(20) 제 2 장 행정처분기준 정비지침. 2007년 개별기준의 정비지침. ② 경고처분의 법적 근거를 마련하도록 정비한다. ③ 의무위반주체별로 처분기준을 마련하는 방안을 강구한다. ④ 과징금 상한액을 실효성있게 정비한다.. Ⅱ. 2007년 행정처분기준 정비지침의 적용과 평가 1. 적용범위 정비지침에 따라 교육․문화․경제․환경 행정분야의 법령에 규정 되어 있는 행정처분기준을 종합적․체계적․통일적으로 정비하였다. 문화행정분야의 경우, ｢영화 및 진흥에 관한 법률｣, ｢음악산업진흥 에 관한 법률｣, ｢게임산업진흥에 관한 법률｣등 3개 법률과, 경제행정 분야의 경우, ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣,｢방문판매 등에 관 한 법률｣, ｢영화 및 진흥에 관한 법률｣등 2개 법률과 환경행정분야에 있어서는, ｢폐기물관리법｣, ｢야생 동․식물 보호법｣등 2개 법률을 선 정하여 정비하여 본 바 있으며, 문화행정분야의 특성과 정비방향을 제시하여 본 바 있다.. 2. 각 행정분야별 구체적 적용결과 개요3) (1) 문화행정분야 문화예술분야에 속하는 ｢영화 및 진흥에 관한 법률｣, ｢음악산업진흥 에 관한 법률｣, ｢게임산업진흥에 관한 법률｣에서는 동일하게 각 법률 에서 행정처분기준을 문화관광부령으로 정하도록 위임하고 문화관광. 3) 각 행정분야별 적용결과에 관하여서는, 김재광․강문수, 전게연구보고서, 751면 ~ 772면 참조.. 23.

(21) 제 1 편 행정처분기준 정비지침 검토. 부령에서 행정처분기준의 상세한 사항을 규정하고 있다. 문화관광부령에서 규정하는 행정처분기준의 전형적인 방식에 따르 면, 영업정지처분에 관한 기준을 정하면서 위반행위를 한 자가 일정 기간 내에 동일한 내용의 위반행위를 하면 그 차수가 증가할 때마다 가중처분을 하도록 하였는바, 그 기준표에서는 일반기준항목과 개별 기준항목으로 구분하여 규정하고 있다. 일반기준의 항목에서는 개별 기준에서 규정하려는 위반행위의 차수에 따른 적용기준을 위반행위를 적발한 날을 기준으로 할 것인지, 행정처분일을 기준으로 할 것인지 에 관한 사항과 1차위반행위 후 동일한 위반행위를 했을 때의 차수 적용기준일을 1년으로 할 것인지 아니면 그 이상의 연수를 기준으로 할 것인지를 정하고, 2 이상의 동일위반행위(위반행위에 대한 행정처 분절차가 진행중인 때에 추가로 동일위반행위를 하는 경우를 포함한 다)를 했을 때의 병합처분과 이에 대한 가중처분에 관한 사항, 경미한 위반행위를 하거나 모범 영업자가 위반행위를 하였을 때의 감경처분 과 그 기준에 관한 사항 등을 규정하고 있으며, 다음으로 개별기준의 항목에서는 법률 위반행위를 법률의 조문별, 또는 보다 세분된 행위 의 유형 별로 구분하고 각 위반행위 별로 1차부터 3차까지 또는 1차 부터 4차까지 등의 각 차수에 따른 처분기준을 정하여 차수가 많아질 때마다 가중하여 처분하도록 규정하고 있다. 문화예술분야에서는 대부분의 법률이 영업정지처분에 갈음하여 부 과하는 과징금부과처분제도를 채택하고 있다(｢영화 및 비디오물의 진 흥에 관한 법률｣ 제69조, ｢음악산업진흥에 관한 법률｣ 제28조, ｢게임 산업진흥에 관한 법률｣ 제36조). 영업정지처분에 갈음하는 과징금부과 처분은 본질적으로 영업정지처분이 공익에 반할 때 그에 갈음하여 부 과하는 행정처분이다. 그러나 문화예술분야에 있어서의 영업정지처분 은 공익에 반하게 되는 경우가 극히 드물고 예상하기 어렵다. 위와 같이 공익요건이 규정되어 있지 않은 문화예술분야의 과징금부과처분 24.

(22) 제 2 장 행정처분기준 정비지침. 에 대하여 과징금부과처분제도의 도입이유를 감안할 때 공익적인 요 건이 규정되어 있지 아니하더라도 공익적인 이유가 있을 때만 과징금 을 부과하여야 한다는 시각이 있고, 법률에 그러한 요건이 정하여져 있지 않은 이상 처분청이 영업정지처분과 과징금부과처분 중 하나를 마음대로 선택하여 처분할 수 있다는 시각이 존재한다. 공익적 사유 가 있을 때만 과징금부과처분을 하여야 한다는 의견에 따르면 문화예 술분야에 있어서 영업정지처분이 공익에 반하는 사유를 찾기가 어려 운 실정을 감안할 때 과징금부과처분을 받는 자가 한사람도 없게 되 는 결과가 초래될 수도 있어 과징금부과제도를 규정한 법률의 취지에 반할 것이다. 반면 공익적인 사유가 아닌 다른 어떤 사유를 정하여 과징금부과처분을 한다는 것도 법률에 맞지 아니하다. 그렇다고 하여 행정청이 마음대로 영업정지처분과 과징금부과처분 중 하나를 선택하 여 처분할 수 있게 하는 것도 문제가 있다. 실무에서는 영업정지처분 과 과징금처분의 선택에 따른 부담을 지지 않으려고 특별한 경우를 제외한 대부분의 경우 처분당사자 즉 처분을 받을 자에게 영업정지처 분과 과징금부과처분 중 하나를 선택하도록 하고 그에 따라 영업정지 처분 또는 과징금부과처분을 하고 있다. 과징금처분제도는 당초의 도 입동기를 벗어나 상당히 왜곡되어 집행되고 있음을 알 수 있다. 그리고 과징금미납자에 대한 영업정지처분문제가 있다. 과징금처분 을 받은 자가 과징금을 미납하면 국세 또는 지방세 체납처분의 예에 따라 체납처분을 하여 과징금에 상당하는 금액을 징수하여야 한다. 그러나 현실적으로 세무관서도 아닌 행정청이 이러한 업무를 하기가 쉽지 않고 세무관서 등에 협조요청을 해도 국세 등을 징수하기에 바 쁜 세무공무원 들이 적극적으로 협조해 줄 가능성도 적다. 그 결과 과징금미납자에 대하여 별다른 조치 없이 넘어가는 경우도 있고, 이 러한 과징금미납자는 결과적으로 위반행위를 하였음에도 아무런 처벌 을 받지 아니하는 사람도 있을 수 있다. 이에 따라 최근에는 과징금 25.

(23) 제 1 편 행정처분기준 정비지침 검토. 미납자에 대하여는 과징금부과처분을 취소하고 당초의 영업정지처분 을 하도록 하는 입법례가 생기게 되었다. 현재까지는 문화예술분야에 있어서 과징금미납자에 대한 과징금처 분을 취소하고 영업정지처분을 하도록 한 입법례는 없다. 그러나 보 건복지분야의 입법례에 이러한 제도가 입법되자 문화예술분야에서도 이러한 입법을 하려는 경향이 있는바, 앞으로 이에 대한 이론적 연구 가 필요하다고 본다. (2) 경제행정분야 경제행정법령에서 행정처분기준과 관련하여 특히 문제시 되는 것은 과징금제도로서 현행 많은 경제행정법령에서 과징금 조항을 두고 있 으나, 상당수의 법률이 “변형된 과징금”으로 운용되고 있어 제도의 타 당성 여부와 함께 적정한 과징금의 집행수준과 실제운용에 있어서의 합리성 내지 투명성 등과 관련하여 많은 의문이 제기되어 왔음은 주 지의 사실이고, 현행 과징금제도가 부당이득의 환수와 위반행위의 억 제라고 하는 본래의 기능을 충분히 발휘하지 못하고 있는 점도 부인 할 수 없다. 그리고 현행 과징금제도의 운용과 관련하여 현행 기준의 적정성 여 부 및 과징금 부과 및 산정기준, 가중감경 절차 및 정도 등에 관하여 기준이 결여되어 있거나 일관성과 예측가능성을 충분히 보장하지 못 한 사례를 다수 발견할 수 있다. 과징금제도와 관련하여 실무계에서 갖는 가장 큰 불만은 그 금액의 과중함에 있다 할 것이다. 학설 및 판례가 과징금의 주요 기능을 억 지기능으로 보고 있음에도 지나치게 과다한 과징금을 부과하여 실제 로 보복기능에 가깝다는 지적이 나오고 있다. 우리 법은 과징금과 별 도로 손해배상 및 형사처벌도 규정을 하고 있어, 하나의 위반행위로 과징금, 손해배상은 물론 형사처벌까지 받게 되어 이중처벌을 금지한 26.

(24) 제 2 장 행정처분기준 정비지침. 헌법에 위반한 것이라는 지적도 계속 제기되고 있다. 과징금 운용에 있어 가장 먼저 고려해야 할 요소는 과징금의 본래 적 목적과 기능이라 할 수 있다. 과징금은 장래위반행위에 대한 억지 를 목적으로 하고 있으며, 따라서 장래위반행위를 억제하는데 가장 효과적인 방법으로 과징금이 부과되어야 한다. 과징금 또는 이와 유 사한 제도들의 운용목적은 장래위반행위의 억지라고 할 수 있다. 특 히, 최근 일본의 논의는 우리에게 많은 시사점을 주고 있다. 일본의 경우 과징금의 산정비율이 인상됨에 따라 외형만 보면 과징금의 제재 적 성격이 강화된 것이 아닌가라는 의문을 가질 수 있다. 물론 이에 대한 논의들이 있었지만 결론은 종전과 같이 부당이득환수가 주된 목 적이며 제재적 성격은 부수적인 것으로 결론을 내렸다. 제재적 측면 은 형사벌로서 충분히 고려될 수 있기 때문이다. 결국 과징금은 과거의 위반행위를 벌하기 위한 것이 아니라 향후 위반자를 포함한 모든 시장참여자가 이와 같은 위법행위를 하지 않도 록 유도하기 위한 것이다. 따라서 과징금의 산정은 일본의 경우와 같 이 위반행위로 얻은 이득의 환수에 당해 행위로 인한 사회적 후생감 소를 고려한 정도로 이루어지는 것이 바람직하다고 본다. 또한, 과거 위반행위가 존재하였다고 그 사실만을 가지고 일률적으 로 과징금을 부과하는 것도 결코 바람직하다고 할 수는 없다. 과거 위반행위에 대한 응징은 형사적 처벌로 충분히 목적을 달성할 수 있 기 때문이다. 따라서 과징금의 부과는 과거 위반행위보다는 현재 기 업의 상태 및 장래 위반가능성을 고려하여 부과하는 것이 필요하다. 현행 경제행정법령상의 행정처분기준 분석과 관련해서는 첫째, 경제 행정분야는 재정경제부를 비롯한 다수의 부처에 걸쳐져 있고 관련법 령도 직․간접적으로 연관되는 것만 해도 상당하기 때문에 연구범위 의 한정 내지 명확화가 중요하기 때문에 그 점을 감안하여 연구범위 설정에 대해 서술하였고, 둘째, 현행 경제행정법령상의 행정처분과 처 27.

(25) 제 1 편 행정처분기준 정비지침 검토. 분기준 현황과 문제점에 대해 서술하였다. 경제행정법령상에서는 주로 과징금이 문제되는 것을 감안하여 행정 처분기준으로서의 과징금의 산정기준에 대해 고찰하였다. 과징금 상 한액문제 및 공정거래법상 과징금의 산정기준을 고시에 위임하는 사 례 등의 여러 문제점이 발견되었다. (3) 환경행정분야 현행 환경행정 관련 법률 115개에 관한 (제재적) 행정처분기준에 관 한 규정을 전수조사를 통하여 분석하였으며, 이를 통하여 환경행정분야 에 있어 행정처분기준에 관한 개괄적인 분석을 하여 보면 아래와 같다.. ① 입법형식상에 있어서 타 행정분야에 비해 보다 정치한 모습을 가지고 있는 것으로 고려되어 진다. 즉, 종래 행정처분기준과 관 련하여 문제시 되어온 대통령령 내지 부령형식가운데 어떠한 형 식을 취함이 바람직 할 것인가의 문제는 환경행정분야에 있어 대 다수의 규정이 부령으로 규정되어지고, 과징금 내지 과태료와 같 은 경제적 제재에 관한 규정은 대통령으로 규정하고 있는 바, 이 점은 환경행정분야에 있어 큰 문제점으로 인식되지는 않는다고 할 것이다. 또한 상위법령에서 하위법령으로 위임되어지는 경우에 있어서도 불비적인 요소는 발견되어지지 않고 있다. 다만, 경우에 따라서는 위반행위란과 근거법령란을 명확히 규정하고 있지 않고 있으며 그 용어역시 통일적이지 않음은 문제시 된다.. ② 환경행정분야에 있어 특성이라 할 수 있는 기술관련성, 즉 다수 의 제재적 행정처분에 관한 규정에서 처분의 기준으로 제시하고 있는 기준의 근거에는 무엇보다 과학기술상의 수치와 관련 형식 등을 포함하고 있다. 이러한 기준들은 단지 제재적 행정처분에 국 한되는 것이 아닌 수익적 행정처분의 경우에도 동일하다 하겠다. 28.

(26) 제 2 장 행정처분기준 정비지침. ③ 환경행정분야에 있어서는 부담금, 과징금, 과태료, 영업정지- 취 소, 경고, 명령 등의 타 행정분야와는 비견되어질 만큼의 다양한 제재적 수단들이 등장하고 있다. 이는 환경이라고 하는 법적개념 에서 나타나는 바와 같이 국민의 기본권 보장을 위한 선결적 요 건으로 이해되어지는 환경에 대한 침익적 행위에 대하여 보다 구 체적이며 실효성 있는 제재를 가함은 물론 가능한 한 미연에 방 지하고자 하는 입법적 견지에서 비롯된 것으로 고려되어 진다.. ④ 환경행정분야 행정처분기준상 다른 행정분야 행정처분기준에 비 하여 가장 큰 특징이라 할 수 있는 것은 반복적 위반행위에 대한 규정이라 하겠다. 종래의 이와 같은 반복위반행위에 대한 기준과 는 달리 보다 경한 제재적 수단, 즉 경고등을 주로 1차위반에 활 용하고 있다는 점이다. 이는 환경 폐기물관련 업체 등에 주로 나 타나고 있으며, 이는 폐기물 사업의 공적인 요소를 인정하고 가능 한 한 자율적인 개선을 유도하고 있는 것이라 하겠다. 그러나 이 와 같은 반복위반행위에 대한 제재적 수단의 단계별 규정이 과연 비례의 원칙에 상응하고 있는지는 각 개별법령의 입법목적과 운용 양태에 따라 논의되어져야 할 것이다. 때문에 법리상 사실행위적 성격을 가지는 경고처분이 제재적 수단으로서 그 타당성과 실효성 을 가지는지에 관하여서는 좀 더 연구되어져야 할 과제라 하겠다.. ⑤ 환경행정분야의 행정처분기준에 있어서의 과징금은 종래 법리상 전개되고 일반화된, 소위 변형된 과징금의 형태를 가지고 있으며, 과징금액과 위반행위와의 비례 원칙은 어느 정도 타당하게 운용 되어 지고 있다고 사료된다.. ⑥ 환경행정분야 행정처분기준에 있어서의 가중내지 감경에 관한 재량처분은 다른 행정분야에서와 마찬가지로 과연 1/2 감경이라 고 하는 규정의 운용에 있어서의 재량적 요소에 관한 문제라 할 것이다. 29.