第1節 不動産 去來事故에 대한 防止方案
Ⅰ.등기관의 실질적 심사주의
등기부에는 진실한 부동산의 권리관계에 부합하지 않는 허위의 등기를 방지하 기 위해서는 등기관이 등기신청서 및 진정한 권리자임을 심사할 수 있는 실질적 조사권이 부여되어야 한다는 것은 끊임없이 요구되어 왔다.적어도 표제부의 등 기에 관해서만은 등기관에게 실질적 조사권을 부여하여야 할 것이다.여기서 표 제부의 등기란 등기용지 중 표제부에 기재하는 부동산의 표시 즉,부동산의 주소
‧지번‧지목‧면적 등에 관한 등기로서 ‘표제부의 등기’라고 한다.173)구체적으로 부동산의 표시에 관한 등기신청이 있을 경우,등기관은 필요한 때에는 부동산이 현황에 대한 조사를 할 수 있고,소유자 기타 관계인에게 문서의 제출을 요구하 거나 질문을 할 수 있도록 한다.174)
그리하여 신청서에 기재된 부동산의 표시에 관한 사항이 등기관의 조사결과와 부합하지 않을 때에는 거부할 수 있도록 한다면 등기부와 대장과의 불일치 문제 도 어느 정도 해소할 수 있다고 판단된다.175)
그리고 등기의 공신력을 인정하면 선의의 제3자를 보호하고,나아가서는 거래의 안전을 확보할 수는 있으나,다른 한편으로는 진정한 권리자가 희생될 수도 있다 는 단점을 내포하고 있다.따라서 등기에 공신력을 인정하려면 등기에 공신력을 인정함으로써 일어나는 진정한 권리자의 정적 안전의 희생을 예방하고,만일 그 러한 희생이 발생한다면 그 손해를 배상할 제도적 장치가 필요하다.그 사전 예 방적 방법으로서 부동산 자체의 등기상의 표시가 현실의 부동산과 일치하기 위
173) 최돈호, 전게서, 114면.
174) 고덕철‧이학동, “부동산거래사고의 실태분석 -하급심 법원판례를 중심으로-”, 「부동산학보」제38집, 한 국부동산학회, 2009.8, 123면; 고미자, 전게논문, 51면.
175) 이교하, 전게논문, 98-99면.
한 부동산 공부의 정비,진정한 권리자가 등기와 실체관계가 부합하지 않음을 안 때에는 등기에 대한 이의 또는 경정의 절차 및 등기관에게 실질적 심사권을 인 정한다는 등의 조치가 필요하다.176)
Ⅱ.등기부와 대장의 일원화
등기부와 우리나라의 토지등록·공시제도는 토지에 대한 물리적인 현황을 공시 하는 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률과 소유권 및 권리관계를 공시하는 부 동산등기법으로 구분되어 운영하고 있다.등기제도는 무형적인 권리관계를 공시 하여 거래의 안전을 도모하고 국민의 재산권을 보호하며,지적제도는 실체적 권 리의 대상인 토지의 구체적인 범위를 명확하게 결정해 주는 제도로,양 제도는 상호의존적이고 유기적인 관계에 있다.177)이와 같이 양 제도는 지극히 밀접한 관계가 있기 때문에 양자 사이에 그 표시상의 불일치가 생기지 아니하도록 등기 부상의 표시를 대장에 등록되어 있는 부동산의 표시와 일치하도록 여러 조치를 취하고 있다.178)이러한 조치를 취하고 있음에도 불구하고 대장의 변경사항을 등 재하려면 원칙적으로 신청에 의하지만 신청이 없을 때에는 직권등록이 가능한데 대하여 등기는 언제나 신청에 의하게 되어 있고,또 현실적으로 등기소에서 간혹 변경통지가 누락되는 일도 있고,대장소관청에서도 그 통지서에 의하여 대장 정 리를 해야 하는데 이를 소홀히 하는 경우도 있어 실제 대장의 표시와 일치하지 아니한 등기가 발생한다.179)
타인 명의의 등기 방지를 위해 양자를 한 개의 공부로 통합시키는 것이 바람 직 할 것이다.180)즉 대장제도를 등기제도 속에 포함시키는 것이다.즉,현재의 등기부의 표제부는 대장이 가지고 있었던 목적과 기능을 하게 되어 부동산의 등 기부상의 표시와 대장상의 그것이 언제나 일치하는 것이 되고,양자 사이에 불일 치는 생길 여지가 없게 될 것이다.181)이러한 개선을 위해서는 자연히 표제부 등
176) 김재관, 전게논문, 96면.
177) 김재관, 상게논문, 98-99면.
178) 고미자, 전게논문, 50-51면.
179) 이재수, 전게논문, 104면.
180) 이용석․김병량, 전게논문, 15면.
181) 정미애․김동현, “부동산 거래사고 방지를 위한 개선방안”, 「전자통신」제4권 제1호, 한국전자통신학회,
기 이른바 표시에 관한 등기를 함에 있어서 등기의 객체인 부동산을 정확히 파 악해야 하므로 등기관도 정확한 지적도‧임야도‧건물소재지 지번 등을 갖추고 토 지,건물의 현장에 가서 조사해야 한다는 문제와 막대한 비용과 인원을 동원해야 하는 문제점이 있으므로 부동산의 현황을 어떻게 정확하게 파악하고 표시하느냐 는 앞으로 깊이 연구할 과제라 하겠다.182)
Ⅲ.정보제공 및 확인‧설명의무의 강화
1.중개대상물 확인‧설명서 개선방안
중개사고는 중개대상물의 ‘물리적 하자’보다는 ‘권리관계’에 대한 하자,즉 중개 대상물에 대한 정확한 조사‧확인과 설명이 이루어지지 않는데서 주로 발생하고 있다.따라서 중개대상물 확인‧설명서의 ‘권리관계’부분에 대하여는 가압류‧가처 분 등의 보전처분,국세 등 체납처분,각종 제한물권,미공시 물권인 법정지상권, 유치권 등이 충분히 설명되고 이것이 기록으로 남을 수 있도록 ‘권리관계’중심으 로 양식의 개선이 필요하다.183)
실무현장에서 공인중개사 등 중개업자가 직접 중개대상물의 구조적 문제점이나 결함을 조사‧검토를 하기에는 한계가 있다.그럼에도 불구하고 현재의 확인‧설명 서 양식을 살펴보면 바닥이나 벽면상태 등 건축물의 내‧외부의 상태,진동이나 소음 등 실제적으로 당해분야에 전문가가 아니면 확인하기 어려운 내용을 포함 하고 있다.
따라서,공인중개사법 시행규칙 제16조(중개대상물의 확인‧설명서의 서식)의 각 호 별지서식(제20호 서식,제20호의 2서식)에 있는 극히 주관적이고 감정적이며 애매한 문구인 정상,부족함,양호,불량,깨끗함,보통임,풍부함,미미함,심한 편임 등은 중개의뢰인 등 거래당사자들에게 혼란과 분쟁을 야기 시키고 확인‧설 명서 제도를 불신하게 만들어 확인‧설명의무 위반 중개사고를 발생시키는 원인
2010.7, 45-46면.
182) 이재수, 전게논문, 105면.
183) 이교하, 전게논문, 103-104면.
이 되므로 동법시행규칙 제20호 및 제20호의 2서식의 ④내‧외부시설물의 상태 (건축물),⑤벽면 및 도배상태,⑥환경조건,⑦입지조건 및 관리에 관한 사항 기 재항목을 삭제하거나 내용을 객관적으로 검증될 수 있는 것으로 현실화시켜야 한다.184)
2.중개업자에게 공부 등 열람권 부여
공인중개사법에서는 공인중개사에게 중개대상물에 관한 소유권,저당권,임차 권 등의 권리관계에 관한 사항을 중개의뢰인에게 성실‧정확하게 설명하고,그 사 항을 서면으로 작성하여 교부할 의무를 부담하도록 규정하고 있다(동법 제25조 및 시행령 제21조).이를 실무상 세분하여 설명하면 다음과 같다.
첫째,주택에 있어서 임차인이 거주하는 경우 또는 실제 거주하지 않으면서 주 민등록상 주소만 옮겨놓은 경우에,이러한 주택을 중개의뢰시에 중개업자는 ‘공 인중개사법’에 의하여 주민등록표를 열람하거나 그 등본 또는 초본을 교부받아 확인하고,그에 따른 권리관계나 임대차 등 사실관계를 매수 등 의뢰인에게 설명 해야 할 의무가 있는데,현행 주민등록법 제29조 및 동법 시행령 제47조에 의하 면 중개업자에게는 열람 및 교부받을 권한이 구체적으로 명시되어 있지 않다.다 만 주민등록법 시행령 제47조 제4항 별표2에 의하면 주민등록표를 열람하거나 그 등본 또는 초본을 교부받을 권한이 있는 자로서 “부동산 또는 이에 준하는 것에 관한 권리의 설정‧변경‧소멸에 관계되는 자”로 규정되어 있어 해석상 중개 업자는 이에 해당된다고 생각한다.185)그러나 당해 행정관서에서는 명문의 규정 이 없다는 이유로 열람 및 교부신청을 거부하고 있다.따라서 주민등록법 시행령 제47조 제4항 별표2에 “채권‧채무관계 등 정당한 이해관계가 있는 자의 범위”에 중개업자를 명시하여 의뢰인들에게 정확한 확인‧설명을 하여 사고예방에 만전을 기할 수 있도록 법률개정이 필요하다고 생각한다.
둘째,부동산거래에 있어서 대부분 근저당설정 등을 통하여 대출을 받고 이루 어지는 것이 보통이다.이때 채권최고액 등은 공시되지만 구체적으로 이자,일부
184) 김부영, 전게논문, 75-76면.
185) 하홍수, 전게논문, 74-75면.
상환한 경우 현재 잔존 채무액 등은 당해 금융기관에 직접 확인하여야 하는데 금융기관에서는 개인정보보호라(금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제4조)는 이유로 열람을 거부하고 있다.따라서 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제 4조를 개정하여 거래당사자에게 정확하게 정보제공 및 확인‧설명하여 거래사고 방지에 만전을 기할 수 있도록 빠른 시일 내에 금융실명거래 및 비밀보장에 관 한 법률이 개정되어야 한다고 생각한다.186)
3.현장답사에 의한 조사·확인 강화
각종 공부에 나타나지 않은 사항도 계약이나 거래사고에 중요한 영향을 미치 므로 중개업자는 다음과 같은 사항 등은 현장답사를 통하여 조사‧확인하여야 한 다.187)
(1)공부와 현황의 일치여부
첫째,권리관계의 진정성 확인이 요청된다.등기부 공신력이 인정되지 않으므 로 현장답사와 의뢰인 및 이해관계자 등의 면담을 통하여 실제권리자 여부 등을
첫째,권리관계의 진정성 확인이 요청된다.등기부 공신력이 인정되지 않으므 로 현장답사와 의뢰인 및 이해관계자 등의 면담을 통하여 실제권리자 여부 등을