第1節 契約의 成立段階에서의 去來事故
Ⅰ.계약당사자의 착오
우리 민법에서 착오란 의사와 표시의 불일치를 표의자가 모르고 하는 의사표 시를 말한다.즉,객관적 사실에 대한 인식에 잘못이 있는 것을 일반적으로 착오 라 한다.95)동기의 착오가 법률행위의 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의 자가 법률행위를 취소하려면,그 동기가 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상 대방에게 알리고,의사표시가 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하며,당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없다.그러나 그 법률행위 내용의 착오는 보통 일반인 이 표의자의 입장에 섰더라면 그와 같은 의사표시를 하지 않았다고 여겨질 정도 로 그 착오가 <표 4>에서와 같이 중요한 부분에 관한 것이어야 한다.예컨대, 토지의 현황과 경계에 관한 착오(농지인 줄 알았는데 대부분 하천부지인 경우)는 중요부분의 착오로 인정할 수 있어 취소할 수 있으며,96)토지의 면적,지목,현황 등에 관한 착오에서 매수 토지 또는 주택의 실제 면적이 계약상의 면적과 다소 차이가 있는 때에는 중요부분의 착오라 할 수 없다.97)이와 관련한 대법원 판례 에서는 건물에 대한 매매계약 체결 직후,건물이 건축선을 침범하여 건축된 사실 을 알았으나 매도인이 법률전문가의 자문에 의해 준공검사가 완료된 건물이므로 매수인이 건물이 철거되지 않으리라고 믿는 것은 매매계약과 관련하여 동기의 착오라고 할 것이지만,한편 매도인이 적극적인 행위에 매수인이 착오에 빠지게 된 점,매수인이 그 건물이 일부가 철거되지 아니할 것이라고 믿게 된 경위 등 제반사정에 비추어보면 착오는 매수인이 중대한 과실에 기한 것이라고 할 수 없 다.98)
95) 일반적으로 착오는 법률상 고려되지 않으나, 민법상의 착오는 법률상 고려되는 착오라는 점에서 차이가 있다(한삼인, 전게서, 343면).
96) 대법원 1974.4.23. 선고 74아5467 판결.
97) 대법원 1956.2.23. 선고 4288민상558 판결.
목적물의
는 부동산중개업자가 전문적인 지식과 경험을 가진 것으로 신뢰하고 그의 개입 에 의한 거래 조건의 지시,설명에 과오가 없을 것이라고 믿고 거래하는 것이라 는 점,매수인이 중개업 자의 말을 믿어 착오에 빠지게 되었지만 중개업자가 착 오에 빠지게 된 과정에 명확하게 당해 점포를 지적하지 아니하였던 매도인의 잘 못도 개입되어 있는 점,중개인을 통하여 하는 매매 거래에 있어 언제나 매수인 측면에서 매매 목적물을 현장에서 확인하여야 할 의무까지 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라 매매 당사자에게 중개업자가 매매 목적물을 혼동한 상태에 있는지 의 여부까지 미리 확인하거나 주의를 촉구할 의무까지는 없다고 할 것인 점 등 매매 중개와 계약 체결의 경위 및 부동산 매매 중개업의 제반 성질에 비추어 볼 때,매수인이 다른 점포를 매매계약의 목적물이라고 오인한 과실이 중대한 과실 이라고 단정하기 어렵고,매수인과 매도인 쌍방을 위하여 중개행위를 한 중개업 자 스스로 매매계약의 목적물울 다른 점포로 오인한 채 매수인에게 알려 준 과 실을 바로 매수인 자신의 중대한 과실이라고 평가할 수도 없다고하여 부동산중 개업자가 다른 점포를 매매 목적물로 잘못 소개하여 매수인이 매매 목적물에 관 하여 착오를 일으킨 경우,매수인에게 중대한 과실이 없다고 판시하고 있다.101)
Ⅱ.사기‧강박
우리나라 부동산거래 중에서 특히 사회적으로 부도덕적이고,윤리를 벗어난 거 래사고로 사기‧강박에 의한 거래를 지적할 수 있으며,이는 개인적으로나 사회적 으로 비난받을 수 있는 행위일 뿐만 아니라 그 피해가 날로 심각해 가고 있는 실정이다.102)
1.매매 사기 사례
101) 대법원 1997.11.28. 선고 97다32772,32789 판결.
102) 정미애, 전게논문, 36면; 고미자, “부동산 거래사고의 예방대책에 관한 연구”, 군산대학교 대학원 석사 학위논문, 2008, 28-29면; 고덕철, 전게논문, 54-56면.
A는 1995년 5월 16일 허가명의인의 피고인 김포시 사우동 384의1에 있는 금수 강산 공인중개사 사무실에서 C의 중개에 의하여 B로부터 김포시 사우동 857삼 보아파트를 매매대급 1억1천500만원에 매수하기로 하고,계약금 800만원은 계약 당일에,중도금 3,000만원은 1999년 5월 21일에,잔금 7,700만원은 같은 해 6월 30일에 지급하기로 하는 계약을 체결하였다.A는 계약당시 B와 C가 이 아파트 에 관한 부동산권리증서(등기필증)를 보여 주면서 이를 전매하는 것이라고 하고, 등기부등본 등을 확인하지 않았고,B에게 1999년 5월 16일 계약금 800만원과,같 은 달 20일 중도금 3,000만원을 지급하였다.그 후 B와 C는 행방불명되었고,위 B라는 사람의 인적사항 및 전화번호는 모두 허위임이 밝혀졌다.
A는 매도인인 B가 부동산권리증서를 보여주는 것을 믿고 그의 인적사항을 제 대로 확인하지 아니한 채 이 사건 부동산을 매수하였다.결국 이 부동산의 정당 한 권리자인지의 여부를 제대로 확인하지 아니함으로써 계약금 및 중도금을 편 취 당하였다.
한편,피해자인 A뿐만 아니라 거래를 중개한 금수강산 공인중개사사무소의 대 표인 피고도 부동산매매계약서상에 중개업자로 기재되어 그의 인감이 날인되어 있었기 때문에 금수강산 공인중개사사무소의 허가명의인으로서 위 C로 하여금 사무실을 중개 장소로 사용하게 한 잘못이 있어(구 부동산중개업법제19조 제2항) 피해자에 대한 손해배상을 부담하게 되었다.103)
2.매수인의 대출사기
매도인 A는 1억4천만 원에 전세권이 있는 아파트를 매매하기로 하고 중개사무 소에 의뢰하였다.공인중개사의 중개로 매수인과의 사이에서 매매대금 2억 6천 500만원으로 매매계약을 체결하였다.계약금 500만원은 계약당일 지급하고,중도 금 1억 4천만원은 2개월 후에 전세보증금채무를 매수인이 인수하는 것으로 충당 하며,잔금 1억 2천만원은 3개월 후 매수인 앞으로 소유권 이전등기와 함께 매수 인이 S은행에서 대출받아 온라인으로 매도인에게 입금하기로 하였다.계약내용 대로 매도인은 잔금을 지급받기 위하여 매수인이 부탁에 따라 매수인 앞으로 소
103) 강병기 외, 「부동산거래사례 및 분석과 예방」, 형설출판사, 2002, 56면.
유권이전등기를 경료해 주었다.
그러나 매수인은 소유권이전등기를 마치자 당일 S은행이 아닌 H은행에서 금 2억 원을 대출받으면서 채권최고액 2억 4천만 원으로 하는 근저당설정등기를 경 료 하였다.그럼에도 불구하고 매수인은 잔금을 지급하지 않고 차일피일 미루다 가 잠적하였다.결국 매수인은 계약금 500만원을 지급하고 2억원을 대출받았으므 로 1억 9천500만원을 가지고 잠적한 것이다.
이는 전형적인 부동산 사기사건의 하나라고 볼 수 있는데,매도인은 거래 경험 의 부족과 급히 처분하려는 마음에서 신중하게 생각하지 못했기 때문에 빚어진 결과이다.물론 중개사무소에 의뢰하였지만 중개업자로서도 원칙적으로 계약이행 에 관한 부분은 당사자의 문제이기 때문에 책임질 사항은 아니다.또한 매수인이 사기전과가 있는지,계약이행을 할 의사가 없는지 여부도 특별한 사정이 없는 한 알 수 없다.
매도인은 사기당한 것을 알고 내용증명으로 계약 해제의 의사표시를 하면서, 부동산처분금지가처분신청을 하고 곧바로 소유권이전등기 말소등기청구소송을 제기하였다.
소송결과 매수인이 잔금을 지급하지 않은 상태이므로 승소하여 소유권 등기를 회복하였다.그러나 매수인이 이미 그 아파트를 담보로 대출받은 채무에 대해서 는 매매계약이 무효가 되고 매수인 앞으로 된 소유권이전등기가 말소되었다고 해서 소멸되는 것은 아니다.매매계약이 해제되면 매매계약은 소급하여 무효로 되지만,제3자의 권리를 침해하지 못하기 때문이다.따라서 매수인에게 대출을 해 주고 근저당권설정을 한 H은행의 근저당권은 유효한 것이 된다.매도인 앞으 로 소유권이전등기가 회복되자 H은행은 근저당권을 실행하여 경매신청을 하였 다.결국 경매가 개시되어 2억 7,000만원에 낙찰 되었고,낙찰대금은 채권자인 전 세권자와 근저당권자인 H은행이 우선 배당받아 매도인인 소유자에게는 잔액이 없어 배당을 받지 못하게 되었다.매도인으로서는 매매계약을 한 번의 잘못 체결 로 평생 절약하여 구입한 아파트를 남의 손에 넘기게 되었다.
따라서 부동산을 처분할 때는 특별한 사정이 없는 한 잔금을 수령하면서 소유 권이전등기에 필요한 서류도 동시이행으로 하여야 한다.104)
104) 정미애, 전게논문, 38면; 이현우, 전게논문, 60-61면.
Ⅲ.대리권의 흠결
실무에서는 부동산거래 계약시 본인의 위임을 받은 대리인과 계약을 하는 경 우가 많으며 통상 공인중개사는 위임인인 중개의뢰인을 위하여 신의성실의 원칙 에 입각하여 중개를 하여야 하므로 비록 타인의 위임장을 위조‧행사한 자에게 기망 당하였다 하여도 본인의 위임사실은 인감증명서와 인감도장 등에 의해서 확인할 수 있으므로 이를 게을리 한 경우에는 대법원판례에 의하면 공인중개사 에게도 책임을 부담시키고 있는 실정이다.105)
실무에서는 부동산거래 계약시 본인의 위임을 받은 대리인과 계약을 하는 경 우가 많으며 통상 공인중개사는 위임인인 중개의뢰인을 위하여 신의성실의 원칙 에 입각하여 중개를 하여야 하므로 비록 타인의 위임장을 위조‧행사한 자에게 기망 당하였다 하여도 본인의 위임사실은 인감증명서와 인감도장 등에 의해서 확인할 수 있으므로 이를 게을리 한 경우에는 대법원판례에 의하면 공인중개사 에게도 책임을 부담시키고 있는 실정이다.105)